EuGH: Keine In-house-Vergabe an Eigengesellschaften bei intensiver gewerblicher Tätigkeit ihrer Töchter
Ist ein Entsorgungsauftrag im in-house-Wege an eine kommunale Eigengesellschaft möglich, wenn diese eine gewerblich tätige Tochter hat? Zu dieser Frage lassen sich aktuelle Hinweise geben: Der EuGH hat erstmals entschieden, dass der von Tochterunternehmen erzielte Umsatz die Inhousefähigkeit der Mutter als Eigengesellschaft des Auftraggebers verhindern kann. Jedenfalls soll dies dann gelten, wenn die von der Kommune zu beauftragende Entsorgungsgesellschaft als Mutter von Tochterunternehmen agiert, die deren Umsätze nach EU-Recht auf Konzernebene konsolidiert und diese bei einer Gesamtbetrachtung oberhalb der Grenze für das sog. „Wesentlichkeitskriterium“ liegen (Urteil vom 15.01.2026 in der Rechtssache C-692/23 – AVR-Afvalverwerking BV). Was bedeutet das für kommunale Abfallgesellschaften mit gewerblicher Tätigkeit?
Sachverhalt
Im zu entscheidenden Fall hatten sich v.a. drei Gemeinden indirekt an einer Gesellschaft beteiligt, die – ebenfalls stufenweise – ohne Ausschreibung mit Aufgaben der Bewirtschaftung des in ihrem Gebiet anfallenden Restabfalls beauftragt worden war. Diese Gesellschaft wiederum war an Unternehmen beteiligt, die nicht ausschließlich der Erfüllung öffentlicher Aufgaben tätig waren bzw. Umsätze am Markt erzielten. Sie erstellte konsolidierte Jahresabschlüsse, in deren Ertragsseite auch Umsätze der Tochterunternehmen einflossen. Die Direktbeauftragung war von einem Entsorgungsunternehmen, das für die drei Gemeinden vorher Aufgaben der Abfallbewirtschaftung erfüllt hatte, angegriffen worden. In der Berufungsinstanz vor den nationalen Gerichten war die Frage zu klären, ob es für eine Inhouse-Beauftragung nur und ausschließlich auf den Umsatz des den konkreten Auftrag ausführenden Unternehmens oder auch auf den Konzernumsatz ankommen soll. Deswegen legte das Berufungsgericht dem EuGH u.a. diese Frage vor.
Zur Erinnerung: Kriterien für die Inhousefähigkeit eines Auftrags
Zur Erinnerung: Für eine vergabefrei zulässige Inhouse-Beauftragung sind nach § 108 GWB im Wesentlichen zwei Voraussetzungen zu erfüllen: Der öffentliche Auftraggeber muss über den potenziellen Auftragnehmer eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausüben. Dafür muss er z.B. durch Alleinbeteiligung beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft ausüben können – insbesondere darf es grundsätzlich keine private Beteiligung geben. Zudem muss die zu beauftragende Gesellschaft aber auch im Wesentlichen für den Auftraggeber tätig sein. Dafür wird vornehmlich darauf abgestellt, dass der Umsatz mit dem Auftraggeber (und/oder mit anderen von diesem kontrollierten Gesellschaften) mehr als 80 % des Gesamtumsatzes beträgt (§ 108 Abs. 3 Nr. 2 GWB).
Hier war v.a. die Erfüllung des Wesentlichkeitskriteriums streitig und Gegenstand der Vorlagefrage an den EuGH.
Entscheidung
Unter den gegebenen Umständen hielt der EuGH die Beurteilung des Wesentlichkeitskriteriums anhand der Umsätze von Mutter und Töchtern aus dem Konzernabschluss für richtig. Der breitere wirtschaftliche Kontext, in dem der zu beauftragende Auftragnehmer sich bewegt, sei zu berücksichtigen. Als entscheidender Faktor erwies sich dabei, dass das zu beauftragende Unternehmen als Mutter einer Gruppe mit mehreren Töchtern zur Erstellung eines konsolidierten Jahresabschlusses aufgrund EU-Bilanzrichtlinie verpflichtet war – also unter Berücksichtigung der Umsätze der Tochtergesellschaften. Dies sprach für eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung der Umsätze von Mutter und Töchtern zur Ermittlung des inhouse-schädlichen Umsatzes. Das Gericht hebt bei der Begründung dieser Ansicht vor allem auf die Zielstellung der Regelungen zur Inhousefähigkeit ab, Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern. Es sei insofern nicht ausgeschlossen, dass „öffentliche Aufträge, die ohne wettbewerbliches Verfahren an die Muttergesellschaft einer Gruppe vergeben wurden, mittelbar Einrichtungen zugutekommen können, die dieser Gruppe angehören, was … dazu führen würde, dass ihnen ein unzulässiger Vorteil gegenüber ihren Wettbewerbern verschafft würde.“
Schließlich stellt der EuGH fest, dass die Gerichte diese Auslegung auch auf Rechtsverhältnisse anwenden können und müssen, die bereits vor Erlass des Urteils entstanden sind (s. Rn. 67). Dem gegenteiligen Antrag war das Gericht nicht gefolgt.
Bedeutung/ Reichweite
Im Abfallbereich wurde die Ausgründung gewerblicher Tätigkeit der kommunalen Entsorgungsgesellschaft in eine Tochtergesellschaft gelegentlich als vermeintlich probates Mittel zur Sicherung der In-House-Fähigkeit angesehen. Zweifel daran waren schon durch eine Entscheidung des OLG Celle im Jahr 2009 aufgekommen. Der Wortlaut der Vergaberichtlinien aus dem Jahr 2014 sprach sodann durchaus für eine Einzelbetrachtung des jeweiligen Auftragnehmers. Dass der Wortlaut der EU-Regelungen im Interesse der praktischen Wirksamkeit des EU-Rechts jedoch grundsätzlich weit auszulegen ist, macht die Entscheidung des EuGH deutlich: Auch die Umsätze von Tochtergesellschaften werden zur Beurteilung des Wesentlichkeitskriteriums zu berücksichtigen sein, wenn eine Pflicht zur Konsolidierung bei der Mutter besteht und damit eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung angezeigt ist. Ob auch in anderen Konstellationen eine wertende Gesamtbetrachtung anzustellen ist, lässt sich nicht zweifelsfrei ablesen.
Kommunen, die ihre Abfallunternehmen in rein kommunale und rein gewerbliche Unternehmen aufgespalten haben, sollten daher die Verbindung zwischen den Unternehmen prüfen: Ist danach eine Gesamtbetrachtung angezeigt und ergibt sich bei dieser Gesamtbetrachtung ein Fremdumsatz von 20 % oder mehr, müssen künftige Entsorgungsaufträge grundsätzlich ausgeschrieben werden. Alternative Gestaltungsmöglichkeiten und Umstrukturierungen kommen aber durchaus in Betracht. Deren Umsetzung gilt es im Einzelfall unter Berücksichtigung der gegebenen Besonderheiten und Folgen (u.a. auch in steuerrechtlicher Hinsicht) fundiert zu prüfen, wenn die Praxis der Direktvergabe beibehalten werden soll.
Ein Bestandsschutz für bestehende Aufträge gilt nicht. Die vom EuGH entschiedene „Rückwirkung“ der Auslegungsgrundsätze auf bestehende Verträge dürfte allerdings von mäßiger praktischer Bedeutung sein: Soweit Verträge vor mehr als 6 Monaten abgeschlossen wurden, besteht zumindest nach einschlägigem Verfahrensrecht keine Möglichkeit der Nachprüfung mehr.
GGSC berät zahlreiche Kommunen zur Strukturierung und Optimierung ihrer Aufgabenerfüllung – auch im kommunalen Konzern, u.a. durch gesellschaftsrechtliche Ausgestaltungen in Richtung Inhousefähigkeit.