Wesentliche Vertragsänderungen? Nur mit Ausschreibung
Es ist ein vergaberechtlicher Klassiker: Ein öffentlicher Auftraggeber schreibt eine Leistung aus und stellt anschließend fest, dass er noch weitere Leistungen benötigt. Was liegt näher als diese vom bereits beauftragten Unternehmen zu beschaffen? Aber Vorsicht: Wesentliche Erweiterungen des bestehenden Auftrags erfordern eine neue Ausschreibung! Wann das der Fall sein soll, hatte jüngst das OLG Düsseldorf, 6.3.2026 – Verg 29/22, zu bewerten:
Was war passiert?
Die Auftragnehmerin betreibt im Rahmen einer Konzession seit 1998 an den Bundesautobahnen Raststätten und Tankstellen. Mit Blick auf die zunehmende E-Mobilität soll die Auftragnehmerin ohne weitere Ausschreibung Schnellladesäulen errichten und betreiben. Nicht berücksichtigte Konkurrenten halten das für unzulässig. Das OLG Düsseldorf sieht das genauso und verpflichtet die öffentliche Auftraggeberin zur Durchführung eines Vergabeverfahrens.
Wesentliche Änderung = Neues Vergabeverfahren
Das Gericht sieht in der geplanten Auftragserweiterung eine wesentliche (erhebliche) Änderungen des bestehenden öffentlichen Auftrags. Der Betrieb der Schnellladeinfrastruktur bedarf einer völlig anderen Technologie als das Tanken. Es handelt sich zudem um getrennte Märkte. Da die Änderung mit dem Leistungsumfang einen der wesentlichen Vertragsbestandteile (sog. Essentialia negotii) betrifft (dazu zählen der Preis, Art und Umfang der Leistung und die Laufzeit), stuft das Gericht sie als eine wesentliche Vertragsänderung ein, die grundsätzlich eine neue Ausschreibung erfordert (§ 132 Abs. 1 GWB).
Direktvergabe war nicht erforderlich
Die öffentliche Auftraggeberin rechtfertigte die Auftragserweiterung zwar mit einem im Vergleich zur Beauftragung eines Dritten geringeren Koordinierungs- und Verwaltungsaufwand. Auch sei die Auftragserweiterung erforderlich, um den wirtschaftlichen Betrieb der Gaststätten und Tankstellen sicherzustellen. Dieser sei durch die zunehmende Elektrifizierung des Individualverkehrs gefährdet.
Das reicht dem Gericht aber nicht aus. Zwar ist eine wesentliche Auftragsänderung ohne Ausschreibung zulässig, wenn unvorhersehbare Gründe das erfordern (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB). Unvorhersehbare Gründe können eine Auftragserweiterung aber nur dann „erfordern“, wenn die aus dem Auftrag folgenden Verpflichtungen ohne diese in der Zukunft nicht ordnungsgemäß erfüllt werden können, diese also gefährdet sind. Das Gericht sah den Betrieb der Gaststätten und Tankstellen aber weder durch den erhöhten Verwaltungsaufwand, noch durch den auf absehbare Zeit geringen Anteils des elektrifizierten am gesamten Individualverkehr von ca. 2,32 % im Jahr 2024 gefährdet.
Keine wirtschaftlichen Gründe für eine Direktvergabe
Auch die behaupteten „kaum lösbaren Schnittstellenproblemen und Koordinationsschwierigkeiten“ mit Blick auf die Nutzung der vorhandenen Netzanschlüsse reichten dem Gericht nicht aus, um die Auftragserweiterung zu begründen.
Eine Direktbeauftragung hätte ja aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen möglich sein können (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 GWB). Technische Gründe liegen vor, wenn zwei Systeme technisch nicht miteinander vereinbar sind oder die parallele Nutzung zu technisch unverhältnismäßig großen Schwierigkeiten führen würde. Wirtschaftliche Gründe liegen vor, wenn die zusätzliche Leistung durch einen Dritten (also nicht den bisherigen Auftragnehmer) aus anderen Gründen unwirtschaftlich ist.
Die vom öffentlichen Auftraggeber genannten Gründen waren im Ergebnis aber zu wenig konkret, um die Auftragserweiterung zu begründen. Dafür hätte der öffentlichen Auftraggeber nähere Ausführungen zur Wahrscheinlichkeit des Eintritts der behaupteten Schwierigkeiten und zu den konkret beeinträchtigten Standorten (von insgesamt 361 Standorten) machen müssen.
Bewertung
Die Entscheidung hätte auch anders ausfallen können. In Anbetracht der Tatsache, dass Tankstellen sich z.B. im Wesentlichen über die angeschlossenen Einkaufsmöglichkeiten finanzieren hätte man durchaus überlegen können, ob z.B. eine weitere Finanzierungsquelle für den Erhalt dieser Standorte erforderlich ist. Die Betroffenen haben allerdings offenbar weitestgehend auf konkreten Sachvortrag verzichtet und sich in allgemeine Floskeln gehüllt. Insofern sollte daraus die Erkenntnis folgen, dass es in erster Linie darauf ankommt, technische und wirtschaftliche Rahmenbedingungen, die den Verzicht auf eine erneute Ausschreibung einer Auftragsänderung begründen sollen, konkret und einzelfallbezogen darzulegen. Das ist die eigentliche Botschaft des Urteils.