Interimsvergabe durch Rückwirkende Vertragsverlängerung?
Gerade bei Ausschreibung von Leistungen der Daseinsvorsorge stellt sich für den Auftraggeber in einem Nachprüfungsverfahren regelmäßig die drängende Frage, wie die Zeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung überbrückt werden kann. Denn der eigentliche Auftrag ist durch das Zuschlagsverbot gleichsam „gesperrt“. Ein Antrag auf Gestattung des Zuschlags ist häufig riskant und braucht Zeit. Ebenfalls Zeit braucht ein Interimsvergabeverfahren, selbst wenn es nach den Regelungen der UVgO durchgeführt wird. Kommt hier grundsätzlich noch eine Vertragsänderung nach § 132 Abs. 3 GWB i.S. einer Laufzeiterweiterung als Handlungs-alternative in Betracht?
Vertragsänderung nach § 132 Abs. 3 GWB
Dieser Lösungsansatz steht zunächst einmal nur dann zur Verfügung, wenn der Altunternehmer trotz der durchgeführten streitbefangenen Ausschreibung auch für die avisierte Verlängerung zu leisten bereit ist. Außerdem müssen die einzelnen Voraussetzungen des § 132 Abs. 3 GWB vorliegen. Der Wert der „Interimsvergabe“ darf folglich nicht den Schwellenwert (bei Dienstleistungen) von nicht mehr als 10 Prozent des ursprünglichen Auftragswertes übersteigen. Der „Gesamtcharakter“ darf sich nicht verändert haben – was insbesondere bei wiederkehrenden Dienstleistungen der Daseinsvorsorge häufig der Fall ist. Trotzdem wird die privilegierende Regelung des § 132 Abs. 3 GWB häufig noch vor Ende der Laufzeit und vor Neu-Ausschreibung (oder während dieser) in Anspruch genommen. Es stellt sich aber die Frage, ob dies infolge eines Nachprüfungsverfahrens auch noch nach Ablauf der Vertragslaufzeit – gleichsam rückwirkend – vereinbart werden kann. Die Vergabekammer (VK) Berlin hat in einer aktuellen Entscheidung (Beschluss vom 27.01.2026, Az.: VK-B1-54/25) die Auffassung vertreten, es spiele „keine Rolle, ob die Vertragsänderung während der Laufzeit vereinbart wurde“. Sie verweist zur Begründung auf das Zivilrecht, das ja auch rückwirkende Willenserklärungen zulasse. Vor allem aber sehe der Wortlaut des § 132 Abs. 3 GWB keine solche Beschränkung für die Zeit nach Ende der Laufzeit vor. Die Regelung schaffe lediglich einen „Ausgleich zwischen dem Ziel der Erhaltung des Wettbewerbs und pragmatischen Anpassungsmöglichkeiten“ (unter Verweis auf Beck’scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 132, Rn. 3). Ferner spreche für eine solche weitgehende Ausnahme auch der Erwägungsgrund 107 der RL 2014/24 EU, nach dem „jederzeit“ solche Änderungen möglich sein sollen.
Temporäre Handlungsalternative für öffentliche Auftraggeber
Folgt man der VK Berlin, erweitert § 132 Abs. 3 GWB die Handlungsmöglichkeiten des öffentlichen Auftraggebers, die Durchführung eines Interimsvergabeverfahrens zu vermeiden. Der Anwendungsbereich ist allerdings schon wegen der Beschränkung auf die Höhe des aktuellen Schwellenwertes im Regelfall zeitlich stark eingeschränkt und wird daher mit Blick auf die übliche Verfahrensdauer von Nachprüfungsverfahren häufig nicht den gesamten Interimszeitraum abdecken können.