Wahl der Verfahrensart begründen
Eine der Faustregeln für die Dokumentationspflichten im Vergabeverfahren lautet: handelt es sich um eine Ausnahmeregelung, dann sollte der Auftraggeber immer die Begründung im Vergabevermerk festhalten. Das gilt v.a. für die Wahl einer anderen Verfahrensart als die des offenen Verfahrens, wie eine aktuelle Entscheidung des OLG Naumburg illustriert (Beschluss vom 20.02.2026, Az.: 6 Verg 5/25).
Regel-Ausnahme-Verhältnis
Der Auftraggeber hat nach § 14 Abs. 2 Satz 1 VgV zunächst die freie Wahl zwischen einem offenen oder nicht offenen Verfahren (das aber stets einen Teilnahmewettbewerb erfordert). Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 VgV stehen andere Verfahrensarten dagegen nur dann zur Verfügung, wenn diese durch gesetzliche Vorschriften oder die nachgehenden Absätze 3 und 4 der Vorschrift ausdrücklich gestattet sind. Damit ist der Ausnahmecharakter solcher Verfahren bereits deutlich markiert. Will der öffentliche Auftraggeber diese Regelungen in Anspruch nehmen, gilt es sie zu begründen. Denn letztlich handelt es sich um Verfahren, denen im Vergleich gerade zum offenen Verfahren jeweils ein Minus an Wettbewerb und Transparenz eigen ist.
Ausnahme im konkreten Fall
Im vom OLG entschiedenen Fall war als Verfahrensart das Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb gewählt worden, mithin eine in Abs. 3 der Vorschrift vorgesehene Ausnahme. Ihre Voraussetzungen lagen allerdings nicht vor. Nach Auffassung des Gerichts konnte es aber – trotz Zweifeln – dahinstehen, ob die Merkmale des Absatzes 3 Nr. 3 und 5 VgV einschlägig waren, da es für die rechtmäßige Verfahrensauswahl schon an der notwendigen Ermessensausübung fehlte. Das Gericht stellt dabei zunächst klar, dass kein Automatismus gegeben sei – also nicht bloß die ausdrücklich genannten Zulassungsgründe der Regelung zu prüfen sind. Vielmehr müsse der Auftraggeber auch bei Vorliegen eines Zulassungsgrundes eine Abwägung vornehmen, „ob die Vorteile, welche er sich von der Wahl dieser Vergabeart verspricht, im konkreten Beschaffungsvorgang in einem angemessenen Verhältnis zu den dadurch bewirkten Nachteilen steht.“
Dokumentationsmangel
Das Gericht stellt dann fest, dass die Dokumentation dazu keine Ausführungen enthält (denn: „wer schreibt, der bleibt“.) – aber daraus auch sonst keine entsprechenden Überlegungen aus dem Stadium vor Beginn des Vergabeverfahrens ersichtlich waren. Und obwohl das OLG Naumburg hier sogar eine nachträgliche Darlegung – bis zur mündlichen Verhandlung – gestattete, vermochte es der Auftraggeber nicht, eine Ermessensausübung vorzubringen.
Die Entscheidung verdeutlicht: für die als Ausnahme gewählte Verfahrensart braucht es eine Begründung und diese muss – mit Blick auf die Ermessensausübung – auch Ausführungen enthalten, die über den bloßen Wortlaut der Vorschrift bzw. das „Abarbeiten“ der tatbestandlichen Voraussetzungen hinausgehen.