Vorsicht bei der Eignungsleihe im Konzern: Tochtergesellschaft ist „anderes Unternehmen“
Verfügt ein Unternehmen nicht selbst über die im Vergabeverfahren geforderte Eignung, kann es sich nach § 47 VgV grundsätzlich die Eignung eines anderen Unternehmens „leihen“. In diesem Fall hat der Bieter nachzuweisen, dass ihm diese Kapazitäten auch zur Verfügung stehen. Diese Formalie ist auch dann einzuhalten, wenn der Eignungsverleiher eine Tochtergesellschaft des Bieters ist, wie der EuGH mit Urteil vom 22.01.2026 – C‑812/24 klarstellte.
Einsatz der Tochtergesellschaft für die Deponierung
Ein portugiesischer Gemeindeverband für Abfallbewirtschaftung hatte die Vergabe von Transport und die Deponierung von Abfällen ausgeschrieben. Der günstigste Bieter wollte zur Leistungserbringung eine 100%ige Tochtergesellschaft einsetzen, reichte für diese auch immerhin deren Genehmigung zum Betrieb der Deponie, eine Umwelt- und eine Betriebsgenehmigung ein, nicht aber eine Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE). Diese lag nur für den Bieter selbst vor. Der Auftraggeber hielt dies für ausreichend und vielmehr für übertrieben, die Tochtergesellschaft formal als Unterauftragnehmer einzustufen: Deren Kapital wurde zu 100% vom Bieter gehalten und die Geschäftsführer beider Gesellschaften waren identisch. Er verzichtete daher auf die Vorlage weiterer Erklärungen einschließlich einer eigenen EEE der Tochtergesellschaft. Im Rahmen der angestrengten gerichtlichen Nachprüfungsverfahren wurden letztlich dem EuGH zwei entscheidende Fragen zur Beantwortung vorgelegt: Zum einen war entscheidend, ob der Einsatz eines Tochterunternehmens in der hiesigen Konstellation die Inanspruchnahme der Kapazitäten eines „anderen Unternehmens“ im Sinne der Vergaberichtlinie (Art. 63 RL 2014/24) darstellt (der Auftraggeber hatte Bieter und Tochter ja wie “ein“ Unternehmen betrachtet). Zum anderen war daran anknüpfend klärungsbedürftig, ob die Nichtvorlage der EEE durch die Tochter zum Ausschluss des Bieters und seines Angebotes führen muss.
Eignungsleihe oder Gesamtbetrachtung?
Der EuGH stellte zur ersten Frage klar, dass die Tochtergesellschaft im Sinne der Vergaberichtlinie ein „anderes Unternehmen“ ist, dessen Kapazitäten die Mutter in Anspruch nehmen möchte (entspricht § 47 VgV) ist. Eine Gesamtbetrachtung von Mutter und Tochter als wirtschaftliche Einheit komme hier nicht in Betracht. Diese Sichtweise wird vom EuGH zwar zur Beurteilung von Verstößen im Wettbewerbsrecht angestellt. Wie zuletzt berichtet setzte sich die wirtschaftliche Gesamtbetrachtung bei konsolidiertem gemeinsamem Abschluss der verbundenen Unternehmen auch bei der Beurteilung der In-House-Fähigkeit durch (s. Newsletter Vergabe vom Februar 2026 zur Inhouse-Fähigkeit und der Bedeutung des Konzernumsatzes). Die praktische Wirksamkeit des Vergaberechts soll hier aber erfordern, dass der Auftraggeber sich über die Situation der einzelnen Wirtschaftsteilnehmers genaue Kenntnis verschaffen kann. Dafür sei in diesem Zusammenhang jeweils auf die gesonderte Rechtspersönlichkeit der Beteiligten abzustellen. Auch die Tochtergesellschaft stellt dann ein eigenes anderes Unternehmen dar.
EEE des Eignungsverleihers erforderlich?
Der EuGH leitet aus den Bestimmungen der Art. 60, 63 der Vergaberichtlinie ab, dass der Nachweis der Verfügbarkeit der in Anspruch genommenen Kapazitäten Dritter vom Bieter nach dem dortigen Grundsatz der freien Beweisführung auf verschiedene Weise, nicht nur durch eine EEE nachgewiesen werden kann. Inwieweit die im Fall vorgelegten Nachweise dafür genügten, habe das nationale Gericht zu prüfen. Sofern die vorgelegten Unterlagen nicht ausreichten, müsste der Bieter gemäß Durchführungsverordnung 2016/7 eine gesonderte EEE für die Tochter vorlegen. Die Vergaberichtlinie eröffnet jedoch (vorbehaltlich abweichender Umsetzung in den Mitgliedstaaten) durchaus Möglichkeiten der Nachreichung von nicht oder nicht ordnungsgemäß vorliegenden Unterlagen. Dies gilt insbesondere für Unterlagen, die lediglich Tatsachen oder Eigenschaften belegen sollen, die zeitlich vor der Angebotsabgabe lagen. Allein das Fehlen der EEE muss daher keinen Ausschluss vom Vergabeverfahren begründen.
Praxistipp
Öffentliche Auftraggeber müssen bei der Angebotswertung eine streng formale Betrachtung der Beteiligten walten lassen: Auch bei verbundenen Unternehmen, Tochtergesellschaften oder Personenidentität von Geschäftsführern ist jedes Unternehmen für sich zu würdigen.
Co-Autor: Max Mayer
