Die Beachtung sonstigen (Fach-) Rechts im Vergaberecht
In welchem Umfang sollen Nachprüfungsinstanzen auch sonstiges Fachrecht prüfen? Schon der Beschleunigungsgrundsatz und die Entscheidungsfristen lassen – vordergründig betrachtet – keine umfassende rechtliche Prüfung zu. Doch das sonstige Fachrecht darf auch nicht in jedem Fall ausgeblendet werden, wie jüngst das OLG Frankfurt a.M. in einer Entscheidung veranschaulicht hat (OLG Frankfurt, Beschl. v. 16.06.2026, Az.: 11 Verg 2/26).
Ausgangssachverhalt: Mindestanforderungen an die Leistung
Ausgeschrieben waren Busverkehrsleistungen im ÖPNV im offenen Verfahren, Zuschlagskriterium allein der Preis (mit indexbasierter Fortschreibung). Als Mindestanforderung sollte der Auftragnehmer ein auftraggebereigenes Ortungssystem in allen Linienfahrzeugen einbauen und betreiben, Echtzeit-Positionsdaten liefern und dem Auftraggeber umfassende Nutzungsrechte einräumen, auch abgesichert durch Vertragsstrafen. Eine Bietergemeinschaft rügte darauf Verstöße u.a. gegen die DSGVO und das Arbeitsrecht. Erfolgreich wehrte sich die Bieterin gegen ihren Angebotsausschluss.
Allgemeine Rechtsverstöße sind keine Vergaberechtsverstöße
Dass Vertragsbedingungen möglicherweise gegen Datenschutz-, AGB-, Lauterkeits- oder Geheimnisschutzrecht verstoßen, begründet für sich zunächst keine Verletzung von § 97 Abs. 6 GWB. Erforderlich ist vielmehr ein „Brückenschlag“ über eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm. Letztlich muss die außervergaberechtliche Norm aus vergaberechtlichen Gründen Auswirkungen auf das Vergabeverfahren haben § 128 Abs. 1 GWB betrifft die Auftragsausführung, nicht das Vergabeverfahren, und § 128 Abs. 2 GWB nur zusätzliche Ausführungsbedingungen. Art. 18 Abs. 2 RL 2014/24/EU erweitert den Prüfungsmaßstab nicht. Schutzpflichten des Auftraggebers aus Treu und Glauben bestehen nur, wenn dieser die Rechtslage besser überblickt als der Bieter. Das verneint das Gericht für Datenschutz und Geschäftsgeheimnisse. Der Grundsatz, nichts rechtlich Verbotenes fordern zu dürfen, gilt nur für die Hauptleistung, nicht für sämtliche Modalitäten der Leistungserbringung. Andernfalls würde letztlich das Nachprüfungsverfahren überfrachtet.
Folgen für die Praxis
Die Entscheidung stärkt den Spielraum bei Ausführungsbedingungen. Sie verlagert aber das Risiko unwirksamer Klauseln (§ 134 BGB) in die Vertragsabwicklung. Regelungen zum Datenschutz und Geheimnisschutz sollten deshalb weiterhin sorgfältig ausgestaltet werden.