Produktneutralität – Behaupten reicht nicht, Belegen ist Pflicht
Die Vorgabe von Produkten im Leistungsverzeichnis ist ein vergaberechtlicher Dauerbrenner. Immer wieder müssen Nachprüfungsinstanzen und Gerichte über die Zulässigkeit von Produktvorgaben entscheiden. Zwei aktuelle Entscheidungen zeigen, worauf es dabei ankommt. Das OLG Düsseldorf (Verg 38/25) hielt die Vorgabe eines bestimmten Tablet-Herstellers für unzulässig. Die Vergabekammer des Bundes (VK 1-89/26) billigte dagegen enge technische Vorgaben für Lüftungsanlagen. In beiden Fällen gab dieselbe Frage den Ausschlag, nämlich ob sich die von der Vergabestelle angeführten Gründe belegen ließen.
Sachverhalte
Im vom OLG Düsseldorf zu entscheidenden Fall schrieb ein Stadt 665 Tablets eines bestimmten Herstellers für ihre Schulen aus. Rund 2.800 Geräte dieses Herstellers waren bereits im Einsatz. Die Vorgabe des Herstellers begründete die Stadt folgendermaßen: Das genutzte Mobile Device Management könne nur dieses bereits verwendete Betriebssystem verwalten; durch dir Nutzung anderer Systeme würden Lizenzen im Wert von 60.000 €wertlos. Auch erfordere ein Systemwechsel rund 60 Minuten Neuinstallation pro Gerät, was die Schul-IT etwa sieben Monate binden würde. Ein Mischbetrieb führe zu Problemen im Unterricht.
Im Fall der VK Bund hatte ein Auftraggeber für lufttechnische Anlagen feste Werte für Luftaustrittstemperatur und Rückwärmezahl vorgegeben. Ein Bieter, dessen Geräte diese Werte nicht einhielten, wurde ausgeschlossen und hielt die Vorgaben für unzulässig.
Entscheidung
Anknüpfungspunkt für die Frage, ob die Vorgaben zulässig waren, ist § 31 Abs. 6 VgV bzw. § 7 EU Abs. 2 VOB/A. Danach sind Produktvorgaben nur zulässig, wenn sie
- durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sind oder
- der Auftragsgegenstand anders nicht hinreichend genau beschrieben werden kann; dann aber nur mit dem Zusatz „oder gleichwertig“.
Bei der Wahl von Produktvorgaben steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu. Diesen muss er aber eng und restriktiv handhaben. Gründe, die eine Produktvorgabe rechtfertigen sollen,
- muss die Vergabestelle konkret darlegen, und
- müssen auch tatsächlich vorliegen.
Daran scheiterte die Stadt vor dem OLG Düsseldorf. Zwar hatte die Stadt konkrete Gründe vorgetragen. Diese Gründe beruhten im Ergebnis aber auf falschen oder nicht belegten Annahmen. Die sieben Monate Umstellungsaufwand waren in Wahrheit so nicht zu befürchten, weil sich Tablets auch gesammelt konfigurieren lassen; die richtigen Zahlen konnte die Stadt nicht belegen. Auch der Lizenzschaden war falsch berechnet, und die Probleme eines Mischbetriebs blieben eine bloße Behauptung.
Die VK Bund gab dem Auftraggeber dagegen recht. Die Werte waren nötig, um die angestrebte Zertifizierung nach dem Bewertungssystem Nachhaltiges Bauen (BNB) in Silber zu erreichen, und das konnte der Auftraggeber konkret darlegen. Zudem ließen sich die Werte mit Geräten mehrerer Hersteller einhalten. Für Bauleistungen gilt also nichts anderes.
Fazit
Produktvorgaben sind kein Hexenwerk, erfordern aber eine sorgfältige Begründung. Zwar ist keine Markterkundung erforderlich. Die Prüfinstanzen möchten aber belastbar wissen, wie sich ein behaupteter Mehraufwand in Stunden und Euro niederschlägt oder warum die Vorgabe bestimmte Grenzwerte erforderlich ist. Wichtig ist daher die belastbare Dokumentation. Für Auftraggeber heißt das: Wer bei einer Folgebeschaffung beim bewährten Hersteller bleiben oder enge technische Werte vorgeben will, sollte die Gründe dokumentieren, mit Zahlen und Zielen, und diese verifizieren.
Co-Autor: Maximilian Langner
