EuGH: Konzernumsatz einer kommunalen Eigen- und Muttergesellschaft verhindert Inhouse-Vergabe – Reichweite und Bedeutung
Der EuGH hat erstmals entschieden, dass der von Tochterunternehmen erzielte Umsatz die Inhousefähigkeit der Mutter als Eigengesellschaft des Auftraggebers verhindern kann. Jedenfalls soll dies dann gelten, wenn die von der Kommune zu beauftragende Eigengesellschaft als Mutter von Tochterunternehmen agiert und der nach EU-Recht zu konsolidierende Konzernumsatz dazu führt, dass die ihr zuzurechnenden Umsätze einschl. solcher der Töchter oberhalb der Grenze für das sog. „Wesentlichkeitskriterium“ liegen (Urteil vom 15.01.2026 in der Rechtssache C-692/23 – AVR-Afvalverwerking BV ). Was bedeutet das für kommunale Konzerne?
Sachverhalt
Im zu entscheidenden Fall hatten sich v.a. drei Gemeinden indirekt an einer Gesellschaft beteiligt, die – ebenfalls stufenweise – ohne Ausschreibung mit Aufgaben der Bewirtschaftung des in ihrem Gebiet anfallenden Restabfalls beauftragt worden war. Diese Gesellschaft wiederum war an Unternehmen beteiligt, die nicht ausschließlich der Erfüllung öffentlicher Aufgaben tätig waren bzw. Umsätze am Markt erzielten. Sie erstellte konsolidierte Jahresabschlüsse, in deren Ertragsseite auch Umsätze der Tochterunternehmen einflossen. Die Direktbeauftragung war von einem Entsorgungsunternehmen, das für die drei Gemeinden vorher Aufgaben der Abfallbewirtschaftung erfüllt hatte, angegriffen worden. In der Berufungsinstanz vor den nationalen Gerichten war die Frage zu klären, ob es für eine Inhouse-Beauftragung nur und ausschließlich auf den Umsatz des den konkreten Auftrag ausführenden Unternehmens oder auch auf den Konzernumsatz ankommen soll. Deswegen legte das Berufungsgericht dem EuGH u.a. diese Frage vor.
Zur Erinnerung: Kriterien für die Inhousefähigkeit eines Auftrags
Zur Erinnerung: Für eine vergabefrei zulässige Inhouse-Beauftragung sind nach § 108 GWB im Wesentlichen zwei Voraussetzungen zu erfüllen: Der öffentliche Auftraggeber muss über den potenziellen Auftragnehmer eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausüben. Dafür muss er z.B. durch Alleinbeteiligung beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft ausüben können – insbesondere darf es grundsätzlich keine private Beteiligung an ihr geben. Zudem muss die zu beauftragende Gesellschaft aber auch im Wesentlichen für den Auftraggeber tätig sein. Dafür wird darauf abgestellt, dass der Umsatz mit dem Auftraggeber mehr als 80 % des Gesamtumsatzes beträgt (§ 108 Abs. 3 Nr. 2 GWB).
Hier war v.a. die Erfüllung des Wesentlichkeitskriteriums streitig und Gegenstand der Vorlagefrage an den EuGH.
Entscheidung
Der EuGH konnte nicht erkennen, dass im konkreten Fall die Voraussetzungen für eine Inhouse-Vergabe erfüllt gewesen wären. Hierfür sei auch der breitere wirtschaftliche Kontext, in dem der Auftragnehmer sich bewegt, zu berücksichtigen. Als entscheidender Faktor erwies sich insofern, dass der dortige Auftragnehmer, die kommunale Eigengesellschaft, als Mutter einer Gruppe zur Erstellung eines konsolidierten Jahresabschlusses unter Berücksichtigung der Umsätze der Tochtergesellschaften verpflichtet war. Das Gericht hebt bei der Begründung dieser Ansicht vor allem auf das Ziel der Regeln zur Inhousefähigkeit im EU-Vergaberecht ab, Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern. Es sei ja nicht ausgeschlossen, dass „öffentliche Aufträge, die ohne wettbewerbliches Verfahren an die Muttergesellschaft einer Gruppe vergeben wurden, mittelbar Einrichtungen zugutekommen können, die dieser Gruppe angehören, was … dazu führen würde, dass ihnen ein unzulässiger Vorteil gegenüber ihren Wettbewerbern verschafft würde.“
Schließlich stellt der EuGH fest, dass die Gerichte diese Auslegung auch auf Rechtsverhältnisse anwenden können und müssen, die bereits vor Erlass des Urteils entstanden sind (s. Rn. 67). Dem gegenteiligen Antrag war das Gericht nicht gefolgt.
Bedeutung / Reichweite
Das OLG Celle hatte sich schon in einer bereits länger zurückliegenden Entscheidung (Beschl. v. 29.10.2009, 13 Verg 08/09, BA S. 18 f. nach altem Vergaberecht) dafür ausgesprochen, bei konsolidierten Jahresabschlüssen mit relevanten gewerblichen Anteilen von Töchtern auf den Konzernumsatz abzustellen. Im dort entschiedenen Fall verfügte die „gewerbliche Tochter“ der zu beauftragenden Gesellschaft gleichsam als „Hülle“ zusätzlich kaum über die für ihre Tätigkeiten erforderliche Ausrüstung oder das Personal. Sie konnte vielmehr diejenige der Konzernmutter ohne Kostenersatz nutzen. Kurze Zeit später hatte das OLG Düsseldorf – ohne dass dies für seinen Beschluss entscheidend war (sog. „obiter dictum“, s. Beschl. v. 28. 7. 2011 − VII-Verg 20/11, dort v.a. unter B.I. 2.2) auf eine etwaige Notwendigkeit der Gesamtbetrachtung mit Töchtergesellschaften hingewiesen. Allerdings ging es auch dort um eine (gewerbliche) Tochter der kommunalen Beteiligungsgesellschaft (als potenzieller Auftragnehmer), die kein eigenes Personal beschäftigte. Fragen des Konzernumsatzes wurden nicht angeschnitten, für die Entscheidung war die Frage nicht erheblich.
Der EuGH hatte zu dieser Frage bislang nicht entschieden. Die Entscheidung des OLG Celle aus dem Jahr 2009 ließ sich noch so auszulegen, dass es neben der Pflicht zur Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses auf weitere qualitative Kriterien ankomme, um eine Gesamtbetrachtung der Umsätze von Mutter- und Tochtergesellschaften als zwingend anzusehen. Der Wortlaut der Richtlinie aus dem Jahr 2014 schien sodann für die Betrachtung allein der Umsätze der Mutter (als Auftragnehmer) zu sprechen. Dass der Wortlaut jedoch im Interesse der praktischen Wirksamkeit des EU-Rechts weit auszulegen ist, hat der EuGH jetzt klargestellt: Für die Berücksichtigung der Umsätze von Tochtergesellschaften beim Wesentlichkeitskriterium genügt es nun, dass eine Pflicht zur Konsolidierung bei der Mutter besteht.
Die Erstellung eines konsolidierten Abschlusses beim Mutterunternehmen führt also in der Regel zur Einbeziehung der Umsätze der Töchter, um die Frage nach Einhaltung des Wesentlichkeitskriteriums zu beantworten.
Für die beauftragten (kommunalen) Unternehmen, die bislang als „Konzernmütter“ einen konsolidierten Jahresabschluss erstellen, ist daher die Einhaltung des Wesentlichkeitskriteriums anhand der neuen Grundsätze zu prüfen: Ergibt sich bei dieser Gesamtbetrachtung ein Fremdumsatz von 20 % oder mehr, müssen die Verantwortlichen künftig notfalls Ausschreibungen durchführen, wenn an den bestehenden Strukturen festgehalten werden soll. Alternative Gestaltungsmöglichkeiten und Umstrukturierungen kommen aber durchaus in Betracht. Deren Umsetzung gilt es im Einzelfall unter Berücksichtigung der gegebenen Besonderheiten und Folgen (u.a. auch in steuerrechtlicher Hinsicht) fundiert zu prüfen, wenn die Praxis der Direktvergabe beibehalten werden soll.
Ein Bestandsschutz gilt nicht. Die vom EuGH entschiedene „Rückwirkung“ der Auslegungsgrundsätze auf bestehende Verträge dürfte allerdings von mäßiger praktischer Bedeutung sein: Soweit Verträge vor mehr als 6 Monaten abgeschlossen wurden, besteht zumindest nach hiesigem Verfahrensrecht keine Möglichkeit der Nachprüfung mehr.
GGSC berät zahlreiche Kommunen zur Strukturierung und Optimierung ihrer Aufgabenerfüllung – auch im kommunalen Konzern, u.a. durch gesellschaftsrechtliche Ausgestaltungen in Richtung Inhousefähigkeit.