Zulässigkeit einer Änderung des Leistungsverzeichnisses im Vergabeverfahren
Es gehört zum Alltag von Vergabeverfahren, dass Vergabestellen Leistungsverzeichnisse anpassen müssen. Die Gründe dafür können vielgestaltig sein. Der Vergabestelle selbst kann ein Fehler im Leistungsverzeichnis auffallen. Aber auch Fragen von Bietern können Änderungen am Leistungsverzeichnis zur Folge haben. Mit einer solchen Konstellation hatte sich die VK Mecklenburg-Vorpommern (Beschluss vom 31. Mai 2024,3 VK 5/24) zu befassen:
Ausgangslage
Beschafft werden sollten Hilfeleistungslöschgruppenfahrzeuge. Für die Mannschaftskabine gibt es 2 Konstruktionsmöglichkeiten: Gemeinschaftsraum und Fahrerhaus können als Systemeinheit oder getrennt errichtet werden. Beide Konstruktionsmöglichkeiten waren nach der Leistungsbeschreibung zugelassen. Allerdings ist eine Zertifizierung nach ECE R 29 – 3 nur möglich, wenn die Mannschaftskabine als Systemeinheit errichtet wird. Beide Konstruktionsmöglichkeiten waren nach der Leistungsbeschreibung zugelassen. Allerdings bejahte die Vergabestelle die Frage eines Bieters, ob ein solches Zertifikat mit dem Angebot vorgelegt werden müsse. Es sollte dann ein Bieter den Zuschlag erhalten, der ein solches Zertifikat nicht vorlegen konnte. Der unterlegene Bieter wehrt sich gegen diese Entscheidung mit dem Argument, dass er ohne das Erfordernis der Zertifizierung ein günstigeres Angebot hätte legen können.
Entscheidung
Die Vergabekammer stellt zunächst fest, dass die Vergabestelle das Leistungsverzeichnis im laufenden Vergabeverfahren geändert hat. Ursprünglich waren im Leistungsverzeichnis 2 Konstruktionsmöglichkeiten für die Mannschaftskabine des Löschfahrzeugs vorgesehen. Da die Vergabestelle das Erfordernis einer Zertifizierung nach ECE R 29 – 3 bejahte, konnte nur noch ein Löschfahrzeug mit einer als Systemeinheit errichteten Mannschaftskabine den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entsprechen. Die Vergabestelle hatte also den Umfang der dem Leistungsverzeichnis entsprechenden Produkte eingeengt und damit das Leistungsverzeichnis verändert. Das ist zwar das gute Recht des Auftraggebers. Allerdings müssen Auftraggeber bei allen Änderungen der Leistungsbeschreibung die Grundsätze der Gleichbehandlung, Transparenz und des Vertrauensschutzes beachten. Die Grenze der zulässigen Änderung ist daher überschritten, wenn die Leistungsbeschreibung nach der Änderung einen anderen Bewerberkreis anspricht, weil z.B. die Zahl der möglichen Produkte nachträglich beschränkt wird.
Fazit
Die Besonderheit des vorliegenden Falls liegt darin, dass die Vergabestelle das Leistungsverzeichnis überhaupt nicht einschränken wollte. Das war eine unbeabsichtigte Folge der Antwort auf die Bieterfrage. Das kann passieren; dennoch sollte man Bieterfragen immer darauf prüfen, ob damit der Leistungsgegenstand eingeschränkt wird.
Klar ist auch, dass Vergabestellen den Gegenstand der Ausschreibung auch im laufenden Verfahren nicht grundlegend verändern dürfen. Das betrifft den Inhalt/Gegenstand einer Ausschreibung ebenso wie deren Begleitumstände (Laufzeit, Vergütungsmethoden etc.). Die Vergabekammer verweist darauf, dass der Gestaltungsspielraum der Vergabestelle überschritten ist, wenn sich durch eine Änderung der Bieterkreis verändert. Damit greift die Vergabekammer letztlich § 132 GWB auf. Demnach erfordern wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags eine neue Ausschreibung. Ändern Vergabestelle die Rahmenbedingungen einer Ausschreibung, sind Sie also gut beraten, zu prüfen, ob diese eine wesentliche Änderung im Sinne des § 132 GWB darstellen würde. Von Änderungen, die in diesem Sinne als wesentlich einzustufen sind, sollten Vergabestellen grundsätzlich die Finger lassen.