OLG Schleswig: Grenzen der Aufhebung einzelner Lose
Die Teilaufhebung einer Ausschreibung ist vergaberechtswidrig, wenn der aufgehobene Leistungsteil nicht von der übrigen Leistung abtrennbar ist. Werden mehrere Lose ausgeschrieben und soll die Ausschreibung hinsichtlich eines Loses aufgehoben werden, muss die Möglichkeit der Teilaufhebung in den Vergabeunterlagen vorgesehen sein, so das OLG Schleswig (Urteil vom 21.11.2025, Az.: 54 Verg 4/25). Dies soll auch dann gelten, wenn die beiden Lose unabhängig voneinander erbringbare Dienstleistungen beinhalten.
Aufhebung eines von zwei Losen
Im dem zugrunde liegenden Fall waren zwei Fachlose ausgeschrieben. In den Teilnahmebedingungen hatte der Auftraggeber eine dort so bezeichnete „Loslimitierung“ vorgesehen. Die Loslimitierung schrieb vor, dass ein Bieter den Zuschlag nur auf ein Los erhalten könne, es sei denn, es lägen für beide Lose nur von einem Bieter zuschlagfähige Angebote vor. Zur Auswahl der Angebote sollte ermittelt werden, welche Kombination von Angeboten für die beiden Lose in Summe das wirtschaftlichste Ergebnis erbringe. Der Zuschlag sollte auf die Angebote der Kombination mit der niedrigsten Wertungssumme erfolgen.
Der Auftraggeber hatte nach der Wertung der Angebote die Ausschreibung eines der Lose mit der Begründung aufgehoben, es sei kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt worden (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 VgV). Tatsächlich hatte das (einzige) eingegangene Angebot für das aufgehobene Los die Kostenschätzung des Auftraggebers um mehr als 40 % überschritten. Die Aufhebung sei daher im Hinblick auf die Verpflichtung zur wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung der verfügbaren Mittel zulässig bzw. sogar geboten.
Dieser Auffassung folgte auch die zunächst vom Bieter angerufene Vergabekammer Schleswig-Holstein (Beschluss vom 18.06.2025, Az.: VK-SH 9/25) und erachtete die Teilaufhebung als rechtmäßig. Es widerspreche dem Grundsatz der sparsamen Verwendung öffentlicher Mittel, wenn der Auftraggeber auch dann an die Vergabe eines Auftrags gebunden ist, obschon absehbar ist, dass er für einen konkret abgrenzbaren Bereich der ausgeschriebenen Leistung eine unangemessene Gegenleistung erbringen müsse.
Entscheidung des OLG Schleswig: Aufhebung rechtswidrig
Die gegen diese Entscheidung vor dem OLG Schleswig eingelegte sofortige Beschwerde des Bieters hatte aber Erfolg: Das Gericht erachtete die Teilaufhebung der Ausschreibung für rechtswidrig: Dies verletze den Bieter in seinen Rechten.
Gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 VgV ist der öffentliche Auftraggeber berechtigt, die ausgeschriebene Leistung in vom Gesetz bestimmten Fällen aufzuheben. Die Aufhebung kann nach dem Wortlaut der Vorschrift auch „teilweise“ erfolgen, mithin grundsätzlich auch einzelne Lose betreffen. Die Teilaufhebung eines Loses setzt jedoch voraus, dass der aufzuhebende Leistungsteil vom Rest der Leistung abgetrennt werden kann und der nicht aufgehobene Teil umsetzbar bleibt.
Das OLG Schleswig hebt nun hervor, dass die Abtrennbarkeit des aufzuhebenden Leistungsteils von der restlichen Leistung nicht allein an den tatsächlichen Gegebenheiten der Leistungsausführung zu messen ist, sondern auch an der Leistungsbestimmung des Auftraggebers in den Vergabeunterlagen. Dies gebieten die Grundsätze eines fairen, transparenten und nichtdiskriminierenden Verfahrens, wonach der Auftraggeber verpflichtet ist, seinen Beschaffungsbedarf im Vorfeld des Vergabeverfahrens zu definieren und diesen während eines laufenden Vergabeverfahrens nicht (sanktionslos) neu zu bestimmen.
Durch die Aufhebung eines der beiden Lose habe der Auftraggeber die von ihm bestimmten Wertungskriterien nicht eingehalten und damit gegen die vorbenannten vergaberechtlichen Grundsätze verstoßen. Durch die isolierte Aufhebung eines Loses konnte kein Zuschlag mehr auf „die Angebote der Kombination mit der niedrigsten Wertungssumme“ erfolgen, wie es in den Teilnahmebedingungen festgelegt war. Außerdem bestehe die Gefahr, dass sich auch die Wertungsreihenfolge hinsichtlich des nicht aufgehobenen Leistungsteils verändert, da ursprünglich das wirtschaftlichste Angebot aus der Kombination der günstigsten Angebote zweier unterschiedlicher Bieter je Los ermittelt werden sollte.
Der Einwand der sparsamen Verwendung von öffentlichen Mitteln überzeugte das OLG Schleswig nicht. Dieser Grundsatz soll hier nicht ausgeschlossen sein. Allerdings rechtfertige er keine Teil-, sondern nur eine Gesamtaufhebung des Verfahrens, sofern sich das Vorhaben insgesamt als unwirtschaftlich erweist.
Fazit
Das Urteil des OLG Schleswig verdeutlicht die Verschränkung von Losen innerhalb eines Vergabeverfahrens. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich Auftraggeber besonderer Wertungsmodelle (wie hier durch die „Loslimitierung“) bedienen wollen. Es zeigt auf, welche Voraussetzungen für eine Teilaufhebung nur eines Loses zu erfüllen sind.