Vorlage des OLG Düsseldorf an das BVerfG zum Wegfall des Zuschlagsverbots in der Beschwerde
Kaum ist die Vergabereform auf den Weg gebracht, muss sich das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) schon mit Neuregelungen befassen: Das OLG Düsseldorf bezweifelt die Verfassungsmäßigkeit der Regelungen zum Wegfall des Zuschlagsverbots im Beschwerdeverfahren der Nachprüfung. Teilt das BVerfG die Auffassung des OLG und werden die Regelungen für verfassungswidrig erklärt, wären wiederum eine Novelle nötig. Zwar betrifft die Vorlage nur eine Spezialregelung der Verteidigungsbeschaffung. Sie gilt auch nur, wenn die Vergabekammer den Antrag abgelehnt hat. Weil solche Regelungen aber ab 1.7. auch für „allgemeine“ europaweite Vergaben und ab dann anhängige und eingeleitete Nachprüfungsverfahren gelten, drohen entsprechende Risiken für das allgemeine Vergabe-Beschleunigungspaket (s. dazu auch unseren Beitrag aus diesem Heft und aus April 2026).
Streitpunkt der Vorlage an das Bundesverfassungsgericht
Streitpunkt der Vorlage ist § 16 Abs. 1 des Gesetzes zur beschleunigten Planung und Beschaffung für die Bundeswehr (BwPBBG), das am 14. Februar 2026 in Kraft getreten ist. Danach entfalten sofortige Beschwerden gegen ablehnende Entscheidungen der Vergabekammern über Nachprüfungsanträge keine aufschiebende Wirkung mehr. Der öffentliche Auftraggeber kann somit unmittelbar nach der Entscheidung der Vergabekammer den Zuschlag erteilen, auch wenn der übergangene Bieter bzw. Antragsteller gegen die Entscheidung Beschwerde eingelegt hat.
Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 18.05.2026 – VII-Verg 6/26) hält diese Einschränkung des effektiven Primärrechtsschutzes für verfassungsrechtlich bedenklich und hat die Verfassungsmäßigkeit von § 16 Abs. 1 BwPBBG dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) im Wege der konkreten Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG vorgelegt.
In seiner Begründung verweist das OLG ausdrücklich auch auf die nahezu identische Neuregelung des § 173 GWB durch das (allgemeine) Vergabebeschleunigungsgesetz, das zum 1. Juli 2026 in Kraft tritt. Die Entscheidung des BVerfG kann daher Auswirkungen auf das gesamte Oberschwellen-Vergaberecht haben. Jedenfalls dürfte damit zu rechnen sein, dass der Gesetzgeber auch die entsprechende Neuregelung im allgemeinen Beschleunigungspaket in § 173 GWB überarbeitet, wenn das BVerfG im Sinne des OLG Düsseldorf entscheidet. Offen ist bislang, ob in diesem Verfahren vor dem BVerfG besondere Aspekte der Verteidigungsvergabe eine Rolle spielen können (z.B. besonderer Eilbedarf?) und wenn ja, welche.
Sachverhalt
Im beim OLG anhängigen Vergabeverfahren war die Antragstellerin in einer Vergabe von Ausgabe- bzw. Paketstellen wegen mangelnder Eignung vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden. Sie stellte daraufhin vor der Vergabekammer des Bundes einen Nachprüfungsantrag. Die Vergabekammer wies den Antrag zurück. Hiergegen legte die Antragstellerin sofortige Beschwerde beim Vergabesenat des OLG Düsseldorf ein.
Mit dem Inkrafttreten des BwPBBG fand das Gesetz lt. dessen Übergangsvorschrift (§ 19 BwPBBG) auch auf „bereits begonnene, jedoch noch nicht abgeschlossene Verfahren“ Anwendung. Dies hatte zur Folge, dass der im vorliegenden Verfahren eingelegten sofortigen Beschwerde gar keine aufschiebende Wirkung mehr zukam. Der öffentliche Auftraggeber erteilte daraufhin den Zuschlag an das dritte am Vergabeverfahren beteiligte Unternehmen und schloss mit diesem die ausgeschriebene Rahmenvereinbarung.
Entscheidung
Das OLG Düsseldorf hegt erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 16 Abs. 1 BwBBG. Nach seiner Auffassung steht die Vorschrift nicht mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG in Einklang. Zumindest sieht der Senat den aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG abgeleiteten allgemeinen Justizgewährungsanspruch als beeinträchtigt an.
Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gewährleistet jedem, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, den Zugang zu einem effektiven, gerichtlichen Rechtsschutz. Nach Auffassung des OLG Düsseldorf üben Vergabestellen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge öffentliche Gewalt im Sinne dieser Vorschrift aus. Folglich müsse den betroffenen Unternehmen die Möglichkeit eröffnet werden, eine wirksame gerichtliche Überprüfung vergaberechtlicher Entscheidungen herbeizuführen. Zwar habe das BVerfG die Vergabe öffentlicher Aufträge bislang nicht als Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG eingeordnet (vgl. Beschluss vom 13.06.2006 – 1 BvR 1160/03). Der Vergabesenat hält diese Sichtweise jedoch für nicht überzeugend und befürwortet die Anwendbarkeit dieser Rechtsschutzgarantie auch im Vergaberecht.
Unzulässige Einschränkungen verfassungsrechtlicher Rechtsschutzgarantien aus dem GG?
Jedenfalls sei der allgemeine Justizgewährungsanspruch aus Art. 20 Abs. 3 GG berührt. Durch den Wegfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde nach einem erfolglosen Nachprüfungsverfahren wird der effektive Rechtsschutz des betroffenen Bieters erheblich eingeschränkt: Der öffentliche Auftraggeber kann während der Beschwerdeinstanz den Zuschlag unter definierten Voraussetzungen erteilen. Dann bleiben dem nicht berücksichtigten Bieter nur noch Schadensersatzansprüche.
Schließlich weist der Senat darauf hin, dass die Vorlagefrage auch über den konkreten Einzelfall hinaus Bedeutung entfaltet und sich voraussichtlich auch in weiteren Vergabeverfahren stellen wird. Ihre Auswirkungen werden bereits in einem weiteren Verfahren geprüft.
Fazit
Ungeachtet des anhängigen Vorlageverfahrens wird das Vergabebeschleunigungsgesetz zum 1. Juli 2026 erst einmal in Kraft treten. Auch dort ist für sämtliche Nachprüfungsverfahren in § 173 Abs. 1 GWB geregelt, dass einer sofortigen Beschwerde gegen eine ablehnende Entscheidung der Vergabekammer keine aufschiebende Wirkung mehr zukommt. Zwar war auch schon bisher – unabhängig vom Ausgang des Nachprüfungsverfahrens - mit dem Zuschlagsverbot zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist Schluss (§ 173 Abs. 1 GWB a.F.). Die aufschiebende Wirkung konnte vom Gericht unter definierten Prämissen für von der Vergabekammer abgelehnte Anträge aber verlängert werden. Diese Möglichkeit ist jetzt weggefallen.
Die Entscheidung des BVerfG kann daher weitreichende Folgen haben und Neuregelungen erfordern. Der Vorlagebeschluss des OLG Düsseldorf kommt außerdem nicht überraschend. Bereits im Gesetzgebungsverfahren war der vorgesehene Wegfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde Gegenstand erheblicher Kritik, so z.B. von Sachverständigen in den Anhörungen und vom Bundesrat.
Wichtig: Das Zuschlagsverbot gilt in der Beschwerdeinstanz weiterhin, wenn die Vergabekammer wegen (vermeintlichen) Rechtsverstößen die Vergabe beanstandet und ein Zuschlagsverbot ausgesprochen hat (§ 173 Abs. 3 alt, jetzt § 173 Abs. 2 neu GWB).
GGSC berät zahlreiche öffentliche Auftraggeber auch in Nachprüfungsverfahren und in der Beschwerde vor dem OLG.