Newsletter Vergabe Dezember 2023

Dringlichkeitsvergaben selbst verschuldet: OLG Düsseldorf ruft den EuGH an

Seit Jahren stellt die Rechtsprechung hohe Anforderungen an Dringlichkeitsvergaben. Eine Dringlichkeit, die ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb und damit eine Direktvergabe an einen Bieter rechtfertigt, besteht danach nur in wenigen, seltenen Ausnahmefällen. Ob diese Anforderungen zu lockern sind, wenn besonders sensible Rechtsgüter betroffen sind, ist in Rechtsprechung und Literatur bislang nicht abschließend geklärt. Aufgrund eines Vorlagebeschlusses des OLG Düsseldorf ist demnächst eine Entscheidung des EuGH zu dieser Thematik zu erwarten.

Dringlichkeit in absoluten Ausnahmefällen

Das OLG Düsseldorf hatte sich in einem Beschwerdeverfahren mit der Frage zu befassen, ob die Vergabe eines der Daseinsvorsorge dienenden öffentlichen Auftrags (hier die Beförderung von Kindern mit Behinderungen zur Schule) für einen Interimszeitraum bei äußerster Dringlichkeit auch dann im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erfolgen kann, wenn das Ereignis für den Auftraggeber vorhersehbar und ihm die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit zuzuschreiben sind (Beschluss vom 15.02.2023 – Verg 9/22).

Für die Dringlichkeitsvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV, der die Vorgaben in Art. 32 Abs. 2 lit. c der Vergaberichtlinie 2014/24/EU umsetzt und dementsprechend richtlinienkonform auszulegen ist, müssen dringliche und zwingende Gründe im Zusammenhang mit einem für den öffentlichen Auftraggeber nicht vorhersehbaren Ereignis es nicht zulassen, die Mindestfristen anderer Verfahrensarten einzuhalten, wobei die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzurechnen sein dürfen.

Vergaberichtlinie sieht keine Ausnahmen bei Versäumnissen des Auftraggebers vor

In dem durch das OLG Düsseldorf zu entscheidenden Fall, beruhte die Dringlichkeit auf Verzögerungen durch ein Nachprüfungsverfahren. Dies sei aus Sicht des OLG nicht unvorhersehbar gewesen. Mit der Einleitung von Nachprüfungsverfahren müsse jeder sorgfältige Auftraggeber rechnen und dies in ausreichendem Maße in seine Zeitplanung miteinbeziehen.

Ob diese hohen Anforderungen zu lockern sind, wenn besonders sensible Rechtsgüter betroffen sind, ist in der vergaberechtlichen Rechtsprechung und Literatur umstritten. Das OLG Düsseldorf tendierte dazu, die Frage zu bejahen, sah sich jedoch wegen der Formulierung in § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV gehindert. Der Wortlaut der VgV sowie der zugrundeliegenden Vergaberichtlinie sei dahingehend eindeutig, dass er eine Außerachtlassung der Aspekte der Zurechenbarkeit und der Vorhersehbarkeit nicht gestatte. Das OLG fragt aber, ob die betreffenden Normen wegen der sog. Funktionsgewährleistungspflicht in Art. 14 AEUV primärrechtskonform auszulegen seien. Art. 14 AEUV stellt den besonderen Stellenwert von Leistungen der Daseinsvorsorge heraus, indem er vorschreibt, dass die Union und die Mitgliedstaaten dafür Sorge zu tragen haben, dass die Grundsätze und Bedingungen für das Funktionieren dieser Dienste so zu gestaltet sind, dass diese ihren Aufgaben nachkommen können.

OLG Düsseldorf ruft EuGH an

Das OLG Düsseldorf hat das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob Art. 32 Abs. 2c Richtlinie 2014/24/EU mit Rücksicht auf Art. 14 AEUV einschränkend dahingehend auszulegen sei, dass die Vergabe eines der Daseinsvorsorge dienenden öffentlichen Auftrags bei äußerster Dringlichkeit auch dann im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erfolgen könne, wenn das Ereignis für den öffentlichen Auftraggeber vorhersehbar und die angeführten Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit ihm zuzuschreiben sind.

Ausblick für die Praxis

Die Entscheidung des EuGH bleibt mit Spannung zu erwarten. Ob die hohen Hürden bei unverzichtbaren Leistungen der Daseinsvorsorge aufrecht zu erhalten sind, wird seit Langem diskutiert und nun auch durch das OLG Düsseldorf zu Recht in Frage gestellt. Im Kern geht es dabei um das Problem, ob sich die wettbewerbliche Zielsetzung des Vergaberechts gegen andere konkurrierende Belange der Daseinsvorsorge durchsetzt. Dass für Reichweite und Grenzen von Dringlichkeitsvergaben in sensiblen Sachlagen nunmehr eine verbindliche Klärung durch den EuGH zu erwarten ist, ist vor diesem Hintergrund zu begrüßen.

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