Markterkundung leicht gemacht
Vor der Einleitung eines Vergabeverfahrens darf der öffentliche Auftraggeber Markterkundungen zur Vorbereitung der Auftragsvergabe und zur Unterrichtung der Unternehmen über seine Auftragsvergabepläne und -anforderungen durchführen.
Gesetzliche Grundlage
Dieser Einleitungssatz (s.o.) zitiert die gesetzliche Grundlage des Markterkundungsverfahrens in § 28 Abs. 1 VgV wörtlich. Diese verdeutlicht, dass die gesetzlichen Vorgaben eher rudimentär ausgefallen sind. Absatz 2 der Vorschrift grenzt die Markterkundung dann vom eigentlichen Vergabeverfahren ab und verbietet zugleich eine Erkundung „zum Zwecke der Kosten- oder Preisermittlung“. Anders ausgedrückt: das Markterkundungsverfahren dient letztlich der Vorbereitung des nachgehenden Vergabeverfahrens. Wie die Bezeichnung schon vermittelt, dient es der Erkundung des Marktes, in dem über die Ausschreibung die Marktgegenseiten aufeinandertreffen. Der Auftraggeber kann also mithilfe der Marktgegenseite Fragen klären, die sich insbesondere bei der Vorbereitung der Leistungsbeschreibung, aber auch von Vertrags- und Bewerbungsbedingungen stellen.
Ausgestaltung
Mangels näherer Vorgaben ist der öffentliche Auftraggeber in der Ausgestaltung des Markterkundungsverfahrens weitgehend frei. Allerdings hat er mit Blick auf das nachgehende Vergabeverfahren bereits Grundsätze zu beachten, die auch im Vergaberecht gelten – wie z.B. der Wettbewerbsgrundsatz sowie die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung. Insbesondere ist darauf zu achten, dass durch das Verfahren kein Wettbewerbsvorteil bzw. -vorsprung einzelner Interessenten bzw. künftiger Bieter entsteht. Um diese Gefahr zu reduzieren, sollte in jedem Fall eine europaweite Bekanntmachung erfolgen, und zwar auch dann, wenn noch nicht absehbar ist, ob der Schwellenwert erreicht wird. Dieses Vorgehen gewährleistet zugleich eine hohe Publizität und erhöht die Wahrscheinlichkeit, eine hinreichende Anzahl von Unternehmen als Teilnehmer für das Verfahren zu gewinnen.
Sodann sollte das Verfahren möglichst sorgfältig dokumentiert werden, wenngleich die ausdrückliche Vorgabe des § 8 VgV in § 28 VgV nicht ausdrücklich gilt. Dann kann der Auftraggeber eventuellen späteren Rügen nachträglich (also v.a. im Vergabeverfahren) hinzutretender Wettbewerber substantiiert entgegentreten. „Wer schreibt, der bleibt“ gilt also auch hier.
Ferner empfiehlt sich meist ein zweistufiges Verfahren. Nach der Bekanntmachung mit Aufforderung an Unternehmen, ihr Interesse an dem Verfahren bis zum Ablauf einer festzusetzenden Frist zu äußern (und ggf. nach Fristablauf „ungewollten Beifang“ an Unternehmen auszusortieren, die andere Interessen verfolgen), sollte der Auftraggeber den Unternehmen zunächst schriftlich und dann in einem Gespräch die Gelegenheit zur Beantwortung von vorher festgelegten Fragen (Fragenkatalog) geben.
Nicht nur für Neues und Unbekanntes
Ein Markterkundungsverfahren kann sich durchaus auch für bereits wiederholt ausgeschriebene Leistungen eignen. Dies kann die Möglichkeit eröffnen, z.B. neue Aspekte – zum Beispiel zur Nachhaltigkeit - zu berücksichtigen oder Vergabeunterlagen anders aufzusetzen, um mehr und bessere Angebote zu erhalten. Zwar können Änderungen an den Unterlagen auch in einem bereits begonnenen Vergabeverfahren vom Auftraggeber bzw. auf entsprechende Nachfrage in Gestalt von Bieterinformationen vorgenommen werden. Allerdings darf der Auftraggeber nach der vergaberechtlichen Spruchpraxis keine grundlegenden Änderungen an der ursprünglichen, der Bekanntmachung zugrunde gelegten Fassung mehr vornehmen. Derartige Probleme vermeidet er mit einem intelligent gesteuerten, vorgehenden Markterkundungsverfahren.
[GGSC] begleitet regelmäßig öffentliche Auftraggeber bei der Vorbereitung und Durchführung von Markterkundungsverfahren.