Newsletter Vergabe Februar 2022

Drei in Eins: Elektronische Auktion, Transaktionsentgelt und Preisuntergrenze

Bei Ausschreibungen ist es für öffentliche Auftraggeber erstrebenswert, sowohl die eigenen Kosten für das Verfahren gering zu halten als auch ein preislich attraktives Angebot zu bekommen. Vor diesem Hintergrund war von der Vergabekammer (VK) Mecklenburg-Vorpommern ein Vergabeverfahren zu beurteilen, das als elektronische Auktion durchgeführt worden war (Beschl. v. 13.01.2022, Az.: 2 VK 5/21).

Dabei sahen die Teilnahmebedingungen der Vergabeplattform (zugleich Auktionsplattform) vor, dass der Bestbieter nach Zuschlag ein sog. Transaktionsentgelt an die Vergabeplattform zu zahlen hatte. Weiterhin gab der Auftraggeber eine Preisuntergrenze vor, die als Mindesteinstiegspreis für die elektronische Aktion diente. Das Transaktionsentgelt wertete die VK als vergaberechtswidrig; das Mindestentgelt hielt der rechtlichen Prüfung hingegen stand.

Vergabe als elektronische Auktion mit Eigenheiten

Besonders an dem Fall ist, dass der Auftraggeber die gesetzlich eröffnete, aber in der Praxis aus guten Gründen selten genutzte Möglichkeit der elektronischen Auktion wählte. Die Auftragsvergabe erfolgt dabei in zwei Schritten: Zunächst werden die Angebote der Bieter auf Eignung und Ausschlussgründe geprüft, im Anschluss erfolgt die Auktion, in der die zugelassenen Bieter den Preis nach unten (bzw. Erlös: nach oben) bieten können. Technische Voraussetzung ist, dass dem Auftraggeber eine elektronische Auktionsplattform zur Verfügung steht.

In dem vorgenannten Fall hatten sich die Bieter – bereits zur Angebotsabgabe – auf einer solchen Plattform anzumelden. Mit der Anmeldung akzeptierten die Bieter laut vorgegebener Vergabebedingungen, dass derjenige Bieter, der den Zuschlag erhält, an die Auktions- bzw. Vergabeplattform ein Entgelt zu zahlen hat. Dieses sollte den Aufwand der Plattform für das Vergabeverfahren einschließlich Auktion abdecken. Die Höhe dieses sog. Transaktionsentgelts war transparent angegeben.

Ebenfalls der Höhe nach vorgegeben war eine Preisuntergrenze durch den Auftraggeber. Da bei werthaltigen Abfällen der Auftraggeber regelmäßig Erlöse erzielt, war diese Preisuntergrenzte lediglich das Preis-Minimum für die anstehende Aktion.

Transaktionsentgelt ist keine zulässige Ausführungsbedingung

Gegen das Transaktionsentgelt wurden vor allem zwei Argumente vorgebracht: Zum einen stand ein Verstoß gegen den Grundsatz des unentgeltlichen Zugangs zu den Vergabeunterlagen nach § 41 Abs. 1 VgV und zum anderen der fehlende Auftragsbezug als Voraussetzung für eine Ausführungsbedingung nach § 128 GWB im Raum. Mit ersterem beschäftigte sich die VK nicht weiter.
Anzumerken ist dazu lediglich, dass die Vergabeunterlagen für alle Interessenten stets unentgeltlich zum Abruf bereitstanden, lediglich nach Zuschlag für den Auftragnehmer das o.g. Transaktionsentgelt fällig wurde. Hingegen nahm die VK die Position ein, dass ein solches Entgelt keine Dienst-, Liefer- oder Bauleistung im Sinne von § 103 GWB und weiterhin eine von der ausgeschriebenen Leistung losgelöste Zahlungsverpflichtung sei. Dafür gebe es im Gesetz keine Rechtsgrundlage.

Preisuntergrenze ist zulässige Kalkulationsvorgabe

Im Ergebnis anders sah die VK die Vorgabe der Preisuntergrenze, die in der elektronischen Auktion faktisch das Mindestgebot darstellt. Vergleichbar ist dies mit dem Mindestpreis bei einer gewöhnlichen Internetauktion. Dies sei nach Ansicht der VK weder im deutschen noch im europäischen (Vergabe-)Recht verboten. Weiter beschäftigt sich der Beschluss damit, ob die Preisuntergrenze auch (der Höhe) nach verhältnismäßig war. Maßstab der Prüfung sei, ob diese Kalkulationsvorgabe den Bietern gegenüber unzumutbar ist. Das sei u.a. der Fall, wenn dem Bieter/Auftragnehmer die kaufmännisch vernünftige Kalkulation des Preises nicht (mehr) möglich und somit seine Risiken zu hoch seien. Dabei komme es maßgeblich auf die Marktkenntnisse und -erfahrungen des Bieters an. In der Gesamtabwägung wertete die VK die Preisuntergrenze im konkreten Fall als zumutbar und von der Vertragsfreiheit gedeckt. Eine wichtige Rolle dürfte auch gespielt haben, dass die Höhe der Preisuntergrenze nicht frei bestimmt wurde, sondern den erzielten Preis aus einer kurze Zeit zuvor durchgeführten Ausschreibung wiedergab.

Fazit

Interessant ist die Entscheidung, da sie sich mit der relativ wenig genutzten elektronischen Auktion befasst. Es zeigt sich, dass dieses Instrument durchaus Chancen für „gute Preise“ bietet, jedoch wegen der Zweiteilung des Verfahrens auch deutliche Risiken für den Auftraggeber aufweist. Beispielsweise steht die Frage im Raum, ob nach Abschluss der Auktion noch eine Preisprüfung durchzuführen ist, um mögliche ungewöhnlich niedrige Preise aufzuklären und – sofern dies nicht möglich ist – diese Angebote auszuschließen. Auf den ersten Blick scheint das mit der Idee einer Auktion nicht zusammenzupassen. Zugleich ist die Preisprüfung ein vergaberechtlicher Grundsatz, der vor allem auch den Auftraggeber vor unseriösen Angebotspreisen schützen soll.

Das sog. Transaktionsentgelt ist bisher wenig verbreitet und dürfte durch die Entscheidung der VK eher keine Zukunft haben. Vertragliche Regelungen, die auf die Umlegung der Verfahrenskosten für die Durchführung der Ausschreibung auf den Bieter/Auftragnehmer abzielen, sind der VK zufolge nicht vom Gesetz gedeckt, weshalb auch nur der Gesetzgeber eine Änderung herbeiführen könnte. Das ist zumindest derzeit nicht ersichtlich. Größeres Gewicht könnte der Entscheidung zur Preisuntergrenze zukommen. Einmal mehr zeigt sich, dass Kalkulationsvorgaben, wenn sie zumutbar sind, dem Vergaberecht nicht widersprechen. Gleichzeitig ist das Kriterium „(un-)zumutbar“ reichlich unbestimmt und stets im Einzelfall – bezogen auf den betroffenen Markt – auszulegen. Ein Blankoschein für sämtliche Preisvorgaben ist diese Entscheidung daher nicht.

In dem Verfahren vor der VK vertrat [GGSC] den Auftraggeber. [GGSC] berät zu allen Fragen des Vergaberechts und hat insbesondere Expertise bei Ausschreibungen von Bau-, Planungs-, Entsorgungs-, Rettungs- und ÖPNV-Dienstleistungen.

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