Newsletter Vergabe April 2022

Kalkulatorische Zinsen und allgemeines Unternehmerwagnis im Kontext der Preisrechtsnovelle zum 01.04.2022

Dass im öffentlichen Preisrecht seit dem 01.04.2022 teilweise neue Regelungen gelten, wissen Sie (spätestens seit unserem Artikel im Newsletter Vergabe Februar 2022) bereits. Von hoher Relevanz sind regelmäßig die Vorgaben der LSP zur Bemessung der kalkulatorischen Zinsen und des allgemeinen Unternehmerwagnisses. Was hat sich hier geändert?

(Noch) Keine Anpassung der Obergrenze des kalkulatorischen Zinssatzes

Wider Erwarten keine Änderung hat sich bei der Obergrenze des kalkulatorischen Zinssatzes in Nr. 43 LSP i.V.m. § 1 VO PR Nr. 4/72 ergeben. Nach wie vor können für die Bereitstellung des betriebsnotwendigen Kapitals kalkulatorische Zinsen in Höhe von bis zu 6,5 % jährlich angesetzt werden. Angesichts der aktuellen Niedrigzinspolitik ist das überraschend. Für öffentliche Auftraggeber stellt sich (insbesondere, wenn sie Benutzungsgebühren erheben) die Frage, ob Auftragnehmer die 6,5 % in Dienstleistungsverträgen „ausreizen“ dürfen oder ob der Grundsatz der Erforderlichkeit und Angemessenheit von Fremdleistungsentgelten in der Gebührenkalkulation nicht schon früher Grenzen setzt. Ganz vereinzelt gibt sich die Rechtsprechung großzügig und sieht es – auch in Zeiten der Niedrigzinspolitik – nicht als per se unzulässig an, kalkulatorische Zinsen in Höhe von 6,5 % p.a. zu vereinbaren. Die Mehrheit der Gerichte dürfte dagegen strenger sein und das (annähernde) Ausschöpfen der in Nr. 43 LSP i.V.m. § 1 VO PR Nr. 4/72 festgelegten Höchstgrenze nur mit einer äußerst profunden Begründung billigen.

Dass mit der Preisrechtsnovelle zum 01.04.2022 bezüglich der zulässigen Höhe des kalkulatorischen Zinssatzes noch nicht das letzte Wort gesprochen ist, zeigt überdies die Bundesrat-Drucksache 732/21 zur 3. Änderung der VO PR Nr. 30/53. Hiernach soll der in Nr. 43 LSP i.V.m. § 1 VO PR Nr. 4/72 festgelegte Höchstzinssatz im Laufe des Jahres 2022 extern evaluiert und gegebenenfalls – doch noch – angepasst werden.

Neuerungen beim allgemeinen Unternehmerwagnis

Einige Änderungen haben sich hingegen in der Regelung zum allgemeinen Unternehmerwagnis (Nr. 52 LSP) ergeben. Während das Entgelt für das allgemeine Unternehmerwagnis nach Nr. 52 Abs. 1 LSP (alte Fassung) in einem Hundertsatz vom betriebsnotwendigen Vermögen bzw. vom Umsatz, in einer Summe von zwei solchen Hundertsätzen oder in einem festen Betrag bemessen werden konnte, ist die Bemessung seit dem 01.04.2022 nur noch in einem Hundertsatz auf die Netto-Selbstkosten oder in einem festen Betrag möglich.

Der kalkulatorische Gewinn darf den Kostenträgern für absatzbestimmte Leistungen nach Nr. 52 Abs. 3 LSP seit dem 01.04.2022 nur noch unmittelbar und nicht mehr mittels einfacher Schüssel zugerechnet werden.

Darüber hinaus wurde der Nr. 52 LSP ein neuer Absatz 4 angefügt. Hiernach ist ein Entgelt für das allgemeine Unternehmerwagnis künftig auch in Fällen vorzusehen, in denen keine entsprechende vertragliche Vereinbarung getroffen wurde.

Der für die Höhe dann heranzuziehende „übliche Gewinnzuschlag im Rahmen öffentlicher Aufträge“ richtet sich laut der Verordnungsbegründung (BR-Drs. 732/21) nach dem Entgelt, das

  • zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses
  • für nach Art, Güte und Umfang der Leistung nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise
  • am Ort der Leistung üblicherweise gewährt wird.

Berücksichtigt werden müssen in diesem Zusammenhang dann insbesondere auch die Vorgaben der Rechtsprechung. So hat beispielsweise das OVG Münster ein allgemeines Unternehmerwagnis in Höhe von maximal 1 % der Netto-Selbstkosten bei Selbstkostenerstattungspreisen (Urteil vom 24.06.2008, Az.: 9 A 373/06) anerkannt. Das VG Düsseldorf hat ein allgemeines Unternehmerwagnis von maximal 3 % der Netto-Selbstkoten bei Selbstkostenfestpreisen (Urt. v. 08.06.2021, Az.: 17 K 6804/19) für rechtmäßig befunden.

Das öffentliche Preisrecht ist eine komplexe Materie. Wenn Sie hierzu Fragen haben, können Sie sich gerne an uns wenden. [GGSC] berät regelmäßig öffentliche Auftraggeber zu vergabe-, abgabe- und preisrechtlichen Fragestellungen.

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