Newsletter HOAI August 2020

LP 6 und 7: Sorgfalt bei der Anwendung von Vergaberecht gefragt!

Mehrere von [GGSC] aktuell begleitete Fälle belegen, dass man als Planer in den LP 6 und 7 sehr sorgfältig mit vergaberechtlichen Anforderungen umgehen muss. Das gilt insbesondere dort, wo der Bauherr Fördermittel in Anspruch nimmt.

Das Problem

Wer bei der Vorbereitung von Bauvergaben welche Entscheidungen treffen muss, ist in den HOAI-Leistungsphasen nicht ganz eindeutig geregelt. Soweit man als Auftragnehmer im rein privaten Bereich tätig ist, ist das kein so gravierendes Thema. Anspruchsvoller wird es dort, wo der Auftraggeber das Vergaberecht einhalten muss. Wenn dann bei der Vorbereitung oder Durchführung der Vergabeverfahren Fehler geschehen, kann das zu empfindlichen Schäden führen.

Geltung des Vergaberechts

Das Vergaberecht gilt immer dort, wo der Auftraggeber „öffentlicher Auftraggeber“ ist. Das ist eindeutig zu bejahen, wenn Auftraggeber der Planungsleistungen der Bund, ein Bundesland, ein Landkreis, eine Kommune oder vergleichbare „klassisch“ staatliche Stellen sind. Gleiches gilt für privat organisierte Gesellschaften, die aber zu 100% dem Staat gehören. Wichtigstes Beispiel im Baubereich hierfür sind die kommunalen Wohnungsbaugesellschaften.

Aber auch komplett privat organisierte Auftraggeber können dem Vergaberecht unterliegen, nämlich dann, wenn sie Fördermittel in Anspruch nehmen. In jedem Fördermittelbescheid wird dem Empfänger staatlicher Gelder nämlich auferlegt, dass er mit diesen Geldern pfleglich umzugehen hat; deshalb muss er alle Bauleistungen korrekt ausschreiben. Durch diese Festlegungen wird der Fördermittelempfänger quasi mittelbar zum öffentlichen Auftraggeber. Praxisrelevante Beispiele sind Kirchengemeinden oder andere private Organisationen, die Fördermittel empfangen.

Bei solchen Organisationen kommt meist hinzu, dass das vergaberechtliche Wissen deutlich geringer ausgeprägt ist als bei einer Bundesbehörde oder der Vergabestelle einer Kommune. Dadurch steigt das Fehlerrisiko auch beim Planer, der häufig mit den vergaberechtlichen Anforderungen allein dasteht.

Sorgfaltspflichten

Die bisherige Rechtsprechung verlangt vom Architekten, der die Leistungsphasen 6 und 7 übernimmt, zumindest Grundkenntnisse im Vergaberecht. Jeder Architekt muss also wissen,

- dass Bauleistungen im öffentlichen Bereich nach VOB/A ausgeschrieben werden,

- dass es nationale und EU-weite Ausschreibungen gibt, je nach Bauvolumen des Projekts,

- dass die öffentliche Ausschreibung der Regelfall und ein Verhandlungsverfahren der Ausnahmefall ist,

- dass im Regelfall Lose gebildet werden müssen und eine GU-Vergabe die Ausnahme ist,

- das Leistungen im Prinzip produktneutral ausgeschrieben werden müssen,

- dass man eine Ausschreibung nicht einfach so ohne Grund aufheben darf,

- dass man Bauausschreibungen im Regelfall einem Verhandlungsverbot unterliegt und allenfalls aufklären aber nicht nachverhandeln darf,

- dass es stark formalisierte Verfahrensabläufe gibt, deren Verletzung dazu führen kann, dass das Verfahren fehlerhaft ist und wiederholt werden muss.

Welche Schäden drohen?

Insbesondere Fehlentscheidungen bei der Wahl der Bekanntmachung und bei der Prüfung der Angebote können zu empfindlichen Schäden führen. Der seltenere Fall ist, dass ein übergangener Bieter sich ungerecht behandelt fühlt und Schadensersatz verlangt („entgangener Gewinn“).

Was hingegen viel schneller und häufiger passiert, als man meinen mag, ist, dass die Fördermittelstelle Einwände gegen die Art und Weise der Ausschreibung erhebt und die Fördermittel kürzt. Gerade das ist für Planer die schmerzhafte Variante, weil dort jemand, der „am längeren Hebel“ sitzt, dem eigenen Bauherrn einfach Geld kürzt. Das geht schneller und ist schmerzhafter, als wenn ein übergangener Bieter Schadensersatz verlangt.

Fördermittelkürzungen führen dann häufig zu dem Vorwurf an den Planer, er sei doch der Fachmann für die Durchführung der Vergaben, und deshalb müsse er für den Ausfall der Fördermittel geradestehen.

Was tun?

Um solche Streitigkeiten zu vermeiden, ist beiden Vertragspartnern stets anzuraten, die wesentlichen Entscheidungen zur Art und Weise der Ausschreibung gemeinsam zu treffen und den Entscheidungsprozess zu dokumentieren. Planer haben insoweit in gewissem Umfang, aber nicht grenzenlos, eine Beratungspflicht. Die letztendliche Entscheidung trifft aber der Auftraggeber. Überall dort, wo eine Abweichung vom Normalfall ansteht (Absehen von einer Ausschreibung, Abweichung vom Regelfall der Losbildung, Vereinfachung von Verfahrensschritten, Aufhebung einer Ausschreibung) muss der Bauherr intensiv über den Stand beraten und aufgeklärt werden. Auch hier gilt aber: Die letztendliche Entscheidung trifft der Bauherr. Der Architekt ist zu keiner Rechtsberatung verpflichtet.

In besonders sensiblen Situationen kann es ferner sinnvoll sein, die Fördermittelstelle bereits im Voraus in den Entscheidungsprozess einzubinden, um spätere Streitigkeiten von vornherein zu verhindern.

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