Abgrenzung gemischter Leistungen – Entscheidend für die Wahl des richtigen Vergabeverfahrens
Vor der Einleitung eines Ausschreibungsverfahrens haben öffentliche Auftraggeber verschiedene Fragen zu klären. Von großer Bedeutung ist dabei regelmäßig zunächst die Frage, ob es sich um eine Ober- oder Unterstellenvergabe handelt. Die sog. Schwellenwerte beziehen sich auf die Höhe des Auftragswertes. Oberhalb dieser Werte muss eine Ausschreibung europaweit erfolgen, darunter wird ein Auftrag national ausgeschrieben.
Abhängig von dem Gegenstand der Leistungen gelten unterschiedliche Schwellenwerte, die sich in ihrer Höhe z.T. deutlich unterscheiden.
So liegt der Schwellenwert für allgemeine Liefer- und Dienstleistungsaufträge bei 221.000,00 €, während der für Bauaufträge bei 5.548.000,00 € liegt.
Das geschätzte Auftragsvolumen und der Gegenstand des öffentlichen Auftrags sind daher entscheidend für die Wahl des richtigen Vergabeverfahrens. Folglich ist die korrekte Bestimmung des Gegenstandes der Beschaffung von maßgeblicher Bedeutung. Dies kann bisweilen, insbesondere bei gemischten (Bau-/Liefer-)leistungen, erhebliche Schwierigkeiten bereiten. Dies verdeutlicht nicht zuletzt die aktuelle Entscheidung der Vergabekammer Rheinland (Beschluss vom 12.11.2018 – VK K 42/18 L).
Abzustellen ist auf den Hauptgegenstand der Leistung
Die VK Rheinland hatte jüngst über die Frage der Abgrenzung von Liefer- und Dienstleistungen sowie Bauleistungen bei Elektroinstallationsarbeiten zu entscheiden. Im maßgebenden Fall hatte der unterliegende Antragsgegner die Errichtung eines digitalen Programmiersystems für die nichtpolizeiliche Gefahrenabwehr in seinem Kreisgebiet national nach VOB/A ausgeschrieben. Die Vergabe sollte die Beschaffung (Kauf), Montage, Aufbau und Einführung einer vollständigen Digitalalarm-Infrastruktur einschließlich der leitstellenseitigen Systembestandteile und über die Anforderung der TR-BOS hinausgehenden Sonderfunktionalitäten umfassen.
Die Antragstellerin rügte u.a. die Wahl des Vergabeverfahrens. Sie führte aus, dass es sich bei der Beschaffung eindeutig um eine Liefer- bzw. Dienstleistung handele, die sich nach den Vorschriften der VgV richte. Der Antragsgegner erwiderte, die Wahl des Vergabeverfahrens nach VOB/A sei geboten, weil der Schwerpunkt der Beschaffung in Bauleistungen liege. Wertmäßig überwiege der Anteil der Bauleistungen dem der Lieferleistungen.
Die Vergabekammer erteilte der Auffassung des Antragsgegners eine Absage. Für die Frage, ob ein Auftrag als Liefer- und Dienstleistungsauftrag oder als Bauauftrag einzuordnen sei, sei gemäß § 110 Abs. 1 GWB auf den Hauptgegenstand des Auftrags abzustellen. Hauptgegenstand des Auftrags sind die Leistungen, die den Auftrag als solchen prägen, und nicht nur Verpflichtungen untergeordneter oder ergänzender Art, die zwingend aus dem eigentlichen Gegenstand des Auftrags folgen. Die mit der Lieferung der Hard- und Software verbundenen Installationen und Einbauten seien jedoch nicht Schwerpunkt der Beschaffung. Denn es handele sich nicht um Baumaßnahmen, die der Funktionsfähigkeit und Sicherheit des Gebäudes dienen. Schwerpunkt des Auftrags sei die Ausstattung der Einsatzleitstelle mit der Infrastruktur für die digitale Alarmierungstechnik.
Die Montage der Technik, die mit Arbeiten wie u.a. Stemm- und Schlitzarbeiten, Kabeldurchbrüchen, Verlegung und Anschluss neuer Kabeltrassen, Verschrauben von Schränken an Wänden in und an den vorhandenen Gebäuden, Gebäudeteilen oder Masten verbunden sei, stelle zwar eine wichtige, jedoch eine untergeordnete Leistung dar. Sie trage zur Funktionsfähigkeit der neuen Alarmierungstechnik bei, sei hingegen nicht der Hauptbestandteil der Beschaffung. Dies gelte umso mehr, wenn der Antragsgegner bestimmte Serienprodukte ausdrücklich vorschreibt, die nicht speziell für ein bestimmtes Gebäude angefertigt werden müssen, sondern genauso in einem anderen Gebäude Verwendung finden können. Allein aus der Kostenberechnung der jeweiligen Leistungen lasse sich nicht ableiten, was der Hauptgegenstand des Auftrags ist.
Bedeutung für die Praxis
Der Fall unterstreicht die Bedeutung einer sorgfältigen Prüfung des Gegenstandes der zu beschaffenden Leistungen im Vorfeld eines Ausschreibungsverfahrens. Der Ausschreibungsgegenstand bestimmt die Höhe des Schwellenwerts, bei dessen Überschreiten das Erfordernis einer EU-weiten Ausschreibung besteht. Die Wahl des falschen Ausschreibungsverfahrens birgt das Risiko einer rechtlichen Nachprüfung durch die zuständige Vergabekammer und kann ggf. zur Aufhebung des Ausschreibungsverfahren führen. [GGSC] berät regelmäßig öffentliche Auftraggeber bei der Durchführung von Vergabeverfahren.