Newsletter Bau Februar 2021

Immer wieder: Kombibürgschaften sind wertlos

Kombibürgschaften, die Erfüllungs- und Mängelansprüche in einem Dokument absichern, sind für Bauherrn meist nicht das Papier wert, auf dem sie stehen. Dies wurde durch zwei aktuelle Urteile wieder einmal bestätigt.

Bei größeren Bauvorhaben verlangen Bauherrn zu Recht regelmäßig Sicherheiten für die Vertragserfüllung und für die Gewährleistungsphase. Geschieht dies durch Bürgschaften, wird aus dem Recht jedoch schnell Unrecht.

Die Fälle

Fall 1: Ein Auftragnehmer soll nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) des Bauherrn Sicherheit für die Vertragserfüllung i.H.v. 5 % der Auftragssumme und für Mängelansprüche i.H.v. 3 % der Auftragssumme stellen. Nach Abnahme und Erfüllung aller Ansprüche kann die Erfüllungssicherheit in eine Gewährleistungssicherheit umgewandelt werden. Das vom Bauherrn vorgegebene Bürgschaftsmuster regelt, dass der Auftragnehmer Sicherheit für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich Erfüllung der Mängelansprüche zu leisten hat. Das OLG Stuttgart hält die Sicherungsabrede für wirksam
(Urteil vom 09.07.2020, 10 U 247/18).

Fall 2: Auftragnehmer und Bauherr handeln in mehreren Runden eine Sicherungsabrede aus, nach der Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche durch Einbehalte abgesichert werden. Der Auftragnehmer kann den Einbehalt durch eine Kombibürgschaft ablösen. Der Vertrag sieht im Übrigen vor, dass Abschlagsrechnungen des Auftragnehmers erst nach Stellung der Bürgschaften fällig werden. Diese Regelung war bereits im ursprünglichen Entwurf des Bauherrn vorhanden. Der Bauherr hatte vergessen, die Fälligkeitsregelung, die in Anbetracht der ausgehandelten Sicherungsabrede keinen Sinn mehr hatte, im Nachgang zu streichen.

Die Entscheidungen

Fall 1: Der BGH widerspricht dem OLG Stuttgart. Die Sicherungsabrede könne so verstanden werden, dass die Erfüllungssicherheit auch Mängelansprüche nach der Abnahme absichern soll und der Auftragnehmer zusätzlich eine Mängelsicherheit stellen muss. Dadurch käme es zu einer Übersicherung der Mängelansprüche (nämlich insgesamt 8 % statt der erlaubten 5 %). Die Sicherungsabrede ist unwirksam, der Bauherr muss die Bürgschaften zurückgeben (Urteil vom 16.07.2020, VII ZR 159/19).

Der BGH kommt zu diesem Ergebnis über die sogenannte kundenfeindlichste Auslegung. Danach sei bei AGB stets diejenige Auslegungsmöglichkeit heranzuziehen, die zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führe; jedenfalls sofern die Auslegung nicht völlig fernliegend ist. Nach diesem Maßstab könne jedenfalls das Bürgschaftsformular so verstanden werden, dass zur Erfüllung auch die Beseitigung der Mängelansprüche gehöre. Und weil die Erfüllungssicherheit nach dem Vertrag erst nach Erfüllung aller Ansprüche zurückgegeben werde müsse, hätte der Bauherr im Ergebnis zwei Bürgschaften für Mängelansprüche: eine über 5 % und eine über 3 %. Das Zusammenspiel aus Vertrag und Bürgschaftsformular führe zur Unwirksamkeit.

Fall 2: Das Landgericht Berlin kommt in dem von [GGSC] begleiteten Fall zu einem vergleichbaren Ergebnis. Zwar sei die Sicherungsabrede als solche individuell ausgehandelt und damit keine AGB. Jedenfalls die Fälligkeitsregelung befand sich jedoch bereits im ursprünglichen Vertragsentwurf des Bauherrn und müsse daher als AGB gewertet werden. Im Wege der kundenfeindlichsten Auslegung könne diese so verstanden werden, dass der Auftragnehmer trotz erbrachter Leistungen keine Zahlungen verlangen könne; im Extremfall bis zu einem Leistungsstand von 100 %!

Nach Ansicht des Landgerichts ist es unerheblich, dass sich die Parteien über das Sicherungskonzept einig waren und die Sicherungsabrede in mehreren Runden verhandelt wurde. Denn jede vertragliche Regelung müsse für sich betrachtet werden. Und daher können auch Regelungen aus einem völlig anderen Kontext (hier Abschlagszahlungen) die Sicherungsabrede infizieren.

Bewertung und Praxisrelevanz

Vom Bauherrn gestellte Verträge werden durch die Rechtsprechung regelmäßig als AGB behandelt, es sei denn, der Bauherr kann beweisen, dass einzelne Regelungen individuell ausgehandelt wurden. Das
gelingt in der Praxis jedoch nur in den seltensten Fällen, weil die Hürden hierfür hoch liegen.

Im Fall 1 war die AGB-Eigenschaft unstrittig. Das Ergebnis überrascht trotzdem. Das vorhergehende OLG Stuttgart hatte ebenfalls die kundenfeindlichste Auslegung angewandt und kam zu dem Ergebnis, dass eine Übersicherung nach dem Vertrag objektiv ausgeschlossen ist; ein Zusammenspiel aus vertraglicher Sicherungsabrede und Bürgschaftsformular, die zu einer Übersicherung führe, sei fernliegend. Die Grenze zwischen „noch vertretbar“ und „fernliegend“ verschwimmt durch das Urteil des BGH zunehmend.

Auch im Fall 2 ist das Ergebnis alles andere als naheliegend. Warum eine (unstrittig) unwirksame Fälligkeitsregelung zur Unwirksamkeit einer individuell ausgehandelten Sicherungsabrede führt, ist nur schwer nachzuvollziehen. Nach der gleichen Logik wären z.B. auch Terminplanungspflichten eines Auftragnehmers unwirksam, wenn die Vorlage eines Terminplans eine Fälligkeitsvoraussetzung wäre.

Die beiden Urteile stehen sinnbildlich für die Rechtsprechung der letzten Jahre zu Sicherheiten am Bau. Selbst „Beilagen“ zum Vertrag oder Regelungen aus einem völlig anderen Kontext können im Ergebnis zur Unwirksamkeit von Sicherungsabreden führen. Damit Bauherrn am Ende nicht mit wertlosen Sicherheiten dastehen, muss das gesamte Vertragswerk sorgfältig erstellt werden. Schon ein faules Ei verdirbt schnell den gesamten Brei.

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