Folgen der Corona-Krise für Vergabe- und Nachprüfungsverfahren
Die Corona-Virus-Krise zieht mittlerweile weite Kreise und wirft auch für Vergabe- und Nachprüfungsverfahren ernste Fragen auf. Nachfolgend versuchen wir diese zunächst näher zu ordnen und uns darüber ersten Antworten zu nähern.
Gerade in laufenden Vergabeverfahren kann ein Um- oder Nachsteuern geboten sein. Dabei ist zu unterscheiden zwischen Verfahren, bei denen die Angebotsfrist noch nicht abgelaufen ist und solchen, die kurz vor dem Ablauf der Bindefrist und damit der Zuschlagserteilung stehen. Aber auch bei der Vorbereitung einer Vergabe oder deren Nachprüfung können Besonderheiten zu beachten sein. Gerade bei dringenden Beschaffungen (und v.a. im Gesundheitssektor, z.B. beim Erwerb von Schutzmaterial oder Technik) kommen Verfahrenserleichterungen in Betracht.
Der Schwerpunkt unserer Erörterungen liegt auf Dienstleistungsausschreibungen. Für die Bau- und Planungsvergaben hatten wir bereits in unserem Sondernewsletter Bau Hinweise gegeben, auf die wir hier verweisen.
Dringliche Beschaffungen
§ 14 Abs. 4 Nr. 3 der Vergabeverordnung (VgV) eröffnet öffentlichen Auftraggebern für Aufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte in Fällen, in denen äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte und die es nicht zulassen, die Mindestfristen für offenes, nicht offenes oder Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb einzuhalten, auf die Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb bis hin zur Direktvergabe zurückzugreifen. Jedoch ist sorgfältig zu prüfen, ob die Beschaffung nicht auch mit den verkürzten Fristen für das offene Verfahren (15 Tage für dringliche Beschaffungen gem. § 15 Abs. 3 VgV) möglich ist – dies obliegt dem Auftraggeber. Gelingt ihm dieser Nachweis nicht, kann daraus die Unwirksamkeit des Vertrages folgen. Kann also derzeit noch knapp zwei Wochen (nach Erarbeitung der Unterlagen und unter Hinzurechnung der Auswertungszeit!) abgewartet werden? Für einige Beschaffungsbedarfe aktuell wohl durchaus fraglich - § 14 Abs.4 Nr. 3 VgV wurde schließlich nicht umsonst geschaffen.
Vergabeverfahren vor Ablauf der Angebotsfrist
Bei laufenden Vergabeverfahren wird es regelmäßig angezeigt sein, mit Blick auf Personalknappheit bei Bietern wie Auftraggebern, auf eingeschränkte Kommunikationsmöglichkeiten, Ausfälle bei Postdienstleistern u.a.m. die Angebotsfrist zu verschieben. Bieter/Interessenten sind hierüber zu informieren und die Bekanntmachungen zu ändern. Soweit eine Verlängerung der Angebotsfrist nicht in Betracht kommt, stellen sich mutmaßlich verstärkt Fragen der Zulässigkeit von Aufhebungen (§ 63 VgV), die lediglich im Falle fehlender Angebote risikolos sind.
Bei laufenden Vergabeverfahren kann sich, ggf. auch verstärkt mit fortschreitender Dauer der Krise, die Frage stellen, ob sich die Leistungen ändern (z.B. Mengenveränderungen), ob Bewerbungsbedingungen einerseits gelockert (z.B. für Erklärungen Dritter) oder verschärft werden müssen (z.B. wegen zunehmenden Zweifeln an der wirtschaftlichen/finanziellen Leistungsfähigkeit). Die Vergabeunterlagen sind dann entsprechend anzupassen und die Bieter hierüber zu informieren. Auch solche Änderungen dürften regelmäßig eine Verlängerung der Angebotsfrist nach sich ziehen.
Vergabeverfahren vor Ablauf der Bindefrist
In einem laufenden Vergabeverfahren kann auch noch in der Prüfungs- und Wertungsphase infolge aktueller Entwicklungen der Beschaffungsbedarf völlig entfallen sein oder sich erheblich verändert haben. Auch dann kann über eine Aufhebung nachzudenken sein. Außerdem kann es nötig sein, den Leistungsbeginn deutlich nach hinten zu verschieben.
Bei fortbestehenden Beschaffungsbedarf kann sich bei der Prüfung und Wertung der Angebote krisenbedingt auch der jeweilige Prüfungsmaßstab verschieben bzw. können zusätzliche Prüfungen unter veränderten Vorzeichen erforderlich werden, so z.B. zur wirtschaftlichen/finanziellen Leistungsfähigkeit im Rahmen der Eignungsprüfung und ggf. zu den Kalkulationsannahmen bei einer Auskömmlichkeitsprüfung (vgl. § 60 VgV).
Erheblicher Zeitdruck kann sich aufbauen, wenn vor der Zuschlagserteilung noch eine Beschlussfassung durch zuständige Organe, insb. Kommunalparlamente, eingeholt werden muss, deren Sitzungen plötzlich „coronabedingt“ ausfallen. Hier ist nach jeweiligem Kommunalrecht zu prüfen, ob aufgrund der besonderen Situation ausnahmsweise auch allein durch die Verwaltungsleitung entschieden werden darf.
Andernfalls muss die Bindefrist verlängert werden; der Auftraggeber hat insoweit weder Anspruch gegenüber den Bietern auf Abgabe einer entsprechenden Erklärung noch ist er grundsätzlich vor Nachforderungen geschützt, die sich aus der Verzögerung ergeben können.
Liegt ein Vergabebeschluss vor und steht (nur) die Information der Bieter noch aus, ist zu prüfen, ob nach § 134 Abs. 3 GWB die Informationspflicht im Ausnahmefall wegen besonderer Dringlichkeit entfallen kann; da es sich jedoch um eine Ausnahmeregelung handelt und eine unzulässig unterbliebene Information weitreichende Rechtsfolgen betr. Rechtsschutz unterlegener Bieter und ggf. nach sich ziehende Schadenersatzansprüche im Raum stehen, ist hier besondere Sorgfalt geboten.
Neue Vergabeverfahren
Gerade in den systemrelevanten Dienstleistungen der Daseinsvorsorge ist regelmäßig kein Aufschub des Leistungsbeginns möglich, folglich müssen auch hier die Ausschreibungen in den kommenden Wochen und Monaten durchgeführt werden. Hier ist im Einzelfall zu prüfen, ob ausnahmsweise andere Verfahrensarten und abweichende Ausgestaltungen der Verfahren zulässig sind. Die Regelungen der §§ 14 ff. VgV sehen hier auch – grundsätzlich eng auszulegende – Ausnahmenbestimmungen für Fristverkürzungen u.a. vor, z.B. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV oder § 15 Abs. 3 und 4 sowie § 16 Abs. 3 ff., § 17 Abs. 3 ff. VgV.
Zudem wird sich regelmäßig die Frage stellen, ob eine Vertragsverlängerung möglich ist, um für einen Übergangszeitraum „Bekanntes und Bewährtes“ weiterlaufen zu lassen und Vergabeverfahren in ruhigeren Zeiten durchzuführen. Neben einer zivil-/ vertragsrechtlichen Prüfung sind hier auch die vergaberechtlichen Regelungen des § 132 GWB im Fokus, da jedenfalls aktuell z.B. durchaus „Umstände“ vorliegen könnten, „die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte“.
Bei alledem ist jedoch gerade bei mittel- und längerfristig geplanten Ausschreibungen Folgendes zu beachten: Möglichst sollte dann der Start der Vorbereitungen und Bekanntmachung vorgezogen werden! Obwohl und gerade weil die Dauer der Krise gegenwärtig noch nicht absehbar ist, läuft der öffentliche Auftraggeber sonst Gefahr, dass ihm später aufkommende Zeitnot vorgehalten wird: Ab sofort muss er wohl konkret davon ausgehen, dass Verfahren wegen Personalausfällen und anderen Widrigkeiten deutlich mehr Zeit in Anspruch nehmen. Nutzen Sie als öffentlicher Auftraggeber also gerade die sich anbahnende „Zwangspause“, diese Verfahren jetzt schon vorzubereiten.
Nachprüfungsverfahren
Das im Nachprüfungsverfahren geltende Beschleunigungsgebot und die kurzen Entscheidungs- und Rechtsmittelfristen verursachen in Zeiten der Corona-Krise weitere Herausforderungen. Die schon ohne Krise von den Vergabekammern durchaus an der einen oder anderen Stelle in Anspruch genommene Verlängerungsmöglichkeit wird hier noch dringlicher: Es ist im Angesicht der aktuellen Krise erst recht zu befürchten, dass die Vergabekammern die 5-Wochen-Frist des § 167 Abs. 1 Satz 1 GWB in bestimmten Fällen nicht einhalten können und von der Verlängerungsmöglichkeit des § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB Gebrauch machen werden.
Für das Verfahren der Sofortigen Beschwerde gilt dagegen die Notfrist des § 172 Abs. 1 Satz 1 GWB von zwei Wochen. Bislang ist die Spruchpraxis zur Wiedereinsetzung sehr restriktiv. Auch wenn sich hier im Zuge der Krise mutmaßlich eine Reihe neuer zivilprozessualer Fallkonstellationen und nachfolgender Spruchpraxis ergeben werden, ist hier bis auf Weiteres von der strengen Einhaltung der Notfrist auszugehen.
Die zu erwartende lange Verfahrensdauer von Nachprüfungsverfahren wird mutmaßlich dazu führen, dass längere Übergangslösungen gefunden werden müssen und hierfür Interimsvergabeverfahren durchgeführt werden müssen (sofern nicht Vertragsverlängerungen nach § 132 GWB in Frage kommen, s.o.). Zugleich ist zu erwarten, dass die vergaberechtliche Spruchpraxis, die bislang zurückhaltend bei der Zuschlagsgestattung nach Maßgabe des § 169 Abs. 2 GWB war, die Regelung im Lichte der aktuellen Entwicklungen neu wird prüfen müssen.
Unterschwellen-Vergabeverfahren
Da die UVgO in wichtigen Bereichen sehr dem europäisch geprägten Vergaberecht entsprechend angelegt wurde, finden sich für Unterschwellen-Vergaben meist ähnliche Regelungen, so z.B. in § 8 Abs. 4 UVgO für die Verfahrensart oder in § 48 Abs. 1 UVgO für die Aufhebung des Vergabeverfahrens.
Fazit: Der „Werkzeugkasten“ des Vergaberechts hält einige Möglichkeiten bereit, der Krise die Stirn zu bieten – wie immer kommt es auf den Einzelfall und auf sorgfältige Prüfungen und vor allem deren Dokumentation an ...
Kommen Sie gut durch die Krise! Ihr [GGSC] Vergabeteam