Newsletter Vergabe April 2022

Lieferengpässe und Preissteigerungen wichtiger Baumaterialien als Folge des Ukraine-Kriegs – Preisgleitklauseln

Preisgleitklauseln bieten für Auftragnehmer die Möglichkeit, gestiegene Kosten an den Auftraggeber weiterzugeben. Das Thema ist aktuell in Ausschreibungsverfahren vor allem, aber nicht nur im Bausektor von immenser Bedeutung.

Grundsätze

Preisgleitklauseln müssen bei Auftragserteilung ausdrücklich vereinbart werden. Übliche Preisgleitklauseln betreffen Lohn- und/oder Materialkosten; Preisgleitklauseln können aber auch andere Kostenarten betreffen, die die Kalkulation des Unternehmers berühren, wie steigende Energiekosten oder höhere Sozialabgaben für die Beschäftigten. Preisgleitklauseln können einseitig zugunsten des Auftragnehmers bei Preissteigerungen ausgestaltet sein, aber auch beidseitig für den Fall, dass die bei Angebotserstellung kalkulierten Preise in dieser Höhe bei Projektverlauf doch nicht eintreten. Dann können vereinbarte Preisgleitklauseln dazu führen, dass Korrekturen zugunsten des Bauherrn/Auftraggebers möglich werden.

Geregelt werden muss also grundsätzlich, welche Kostenarten von einer Preisgleitklausel umfasst sein sollen und ob sie auch zulasten des Auftragnehmers wirkt. Ferner muss geregelt werden, ab welcher Preisveränderung die Preisgleitklausel überhaupt erst greifen soll und was der Anknüpfungs- bzw. Bezugspunkt für die veränderten Preise sein kann. Zudem muss ein nachvollziehbarer Berechnungsmechanismus vereinbart und geklärt sein, ab wann zeitlich die Preisanpassung in der Projektabwicklung und bei der Stellung von Abschlagsrechnungen berücksichtigt werden sollen.

AG ist privater Bauherr

Hier gilt Vertragsfreiheit, was vereinbart wird. Explodierende Preise für Baustoffe stehend aktuell (wie auch schon im Verlauf der Corona-Pandemie) im Fokus der Berichterstattung und sind in der praktischen Abwicklung von Bauvorhaben ein großes Thema. Unternehmen spüren sehr deutlich, dass sich ihre Lieferanten nur für kurze Zeit an Baustoffpreise binden. Der Markt ist generell sehr angespannt, die Verhandlungsposition von Unternehmen ist deshalb gut, um eine Stoffgleitklausel mit zu vereinbaren und einen Vertrag nur unter der Bedingung einer solchen Klausel überhaupt abzuschließen.

Gängige Preisgleitklauseln (insbesondere der öffentlichen Hand, siehe unten) knüpfen an Baukostenindizes an. In der aktuellen Situation dürfte dies ein zu träger Mechanismus sein. Es sollte mithin ausgehandelt werden, welche Nachweise für die veränderten Baustoffpreise vom Auftragnehmer vorlegt werden müssen: Soll die Mitteilung des Baustofflieferanten des AN ausreichend sein? Muss der AN Alternativangebote anderer Baustofflieferanten einholen, um die Marktüblichkeit von Preissteigerungen objektiver nachzuweisen? Des Weiteren muss der zeitliche Anwendungsbereich geklärt sein und eine sinnvolle Abrechnungsschnittstelle gefunden werden: Soll die Preisanpassung generell schon ab der Mitteilung des AN gelten? Oder erst für die nächste Materialbestellung, die unter die geänderten Preise fällt? Für die Abrechnung wäre es grundsätzlich am leichtesten, auf den Zeitpunkt der nächsten Abschlagsrechnung abzustellen. Das führt naturgemäß dann aber zu einer nicht ganz exakten Weiterberechnung der Mehrkosten zum leichten Nachteil des Bauherrn.

AG ist öffentliche Hand

Der Ukraine-Krieg und die damit einhergehenden Verwerfungen auf den Rohstoffmärkten hat das Bundesministerium für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen mit Schreiben vom 25. März 2022 (BWI7-70437/9#4) veranlasst, dem Bundesamt für Bauwesen und Raumordnung sowie der Fachaufsicht der führenden Ebenen der Länder mitzuteilen, dass von der Regelung in Nummer 2.3 der Richtlinie zum Formblatt 225 des VHB (ausnahmsweise Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel für Betriebsstoffe) Gebrauch gemacht werden darf, sofern die Vertragsunterlagen so aufgestellt sind, dass sie sich für eine indexbasierte Preisgleitung eignen (eigene Ordnungsziffer) und der Wert der Betriebsstoffe ein Prozent der geschätzten Auftragssumme übersteigt. Die Bundesländer haben den Inhalt des Schreibens teilweise wörtlich übernommen.

  • Für neue Vergabeverfahren gilt: Trotz der mit den Preissteigerungen einhergehenden Unwägbarkeiten sind ausschreibungsreife Gewerke zu vergeben, Planungen fortzusetzen und zur Ausschreibung zu führen. Die Voraussetzungen zur Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel nach dem Formblatt 225 VHB dürften bei bei Stahl/Stahllegierungen, Aluminium, Kuper, Erdölprodukten, Epoxidharzen, Zementprodukten, Holz und gusseisernen Rohren regelmäßig erfüllt sein.
  • Für laufende Vergabeverfahren gilt: Soweit Vergabeverfahren bereits eingeleitet sind, aber die Angebote noch nicht geöffnet wurden, sind die Stoffpreisgleitklauseln nachträglich einzubeziehen. Ausführungsfristen sind an die aktuelle Situation anzupassen. Die Angebotsfrist ist ggf. zu verlängern. Bieteranfragen zur Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel zu o.g. Produktgruppen ist zu folgen, es sei denn, der Zeitraum zwischen Angebotsabgabe und Lieferung/Fertigstellung unterschreitet einen Monat oder der Stoffkostenanteil des betroffenen Stoffes unterschreitet wertmäßig ein Prozent der von der Vergabestelle geschätzten Auftragssumme. Ist die Angebots(er)öffnung bereits erfolgt, ist das Verfahren zur Vermeidung von Streitigkeiten bei der Bauausführung in den Stand vor Angebotsabgabe zurück zu versetzen, um Stoffpreisgleitklauseln einbeziehen und ggf. Ausführungsfristen verlängern zu können.

Vergaberechtlicher Anknüpfungspunkt für Preisgleitklauseln ist der bieterschützende Grundsatz, dass den Bietern kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden darf. § 9d VOB/A sieht zudem die Möglichkeit vor, für den Fall, dass wesentliche Änderungen der Preisermittlungsgrundlagen zu erwarten sind, deren Eintritt oder Ausmaß ungewiss sind, eine angemessene Änderung der Vergütung in den Vertragsunterlagen vorzusehen und die Einzelheiten der Preisänderungen festzulegen.

Das Formblatt 225 VHB knüpft pragmatisch an die Baupreisindizes des Statistischen Bundesamtes an. Das ist nicht ideal, wird sich aber bei einer Vielzahl öffentlicher Auftragsvergaben nicht an anders regeln lassen.  Hinzu kommt: Das Formblatt 225 VHB geht von einer gewerkeweisen Vergabe mit Detail-Leistungsverzeichnis als Regelfall aus.

Problemfall funktionale Ausschreibung mit Leistungsprogramm

Wenn Ausschreibungen aber etwa mit funktionaler Leistungsbeschreibung (=Leistungsprogramm) gestaltet werden, dann gibt es kein Detail-Leistungsverzeichnis mit Ordnungsziffern für einzelne LV-Positionen, die sich für eine indexbasierte Preisgleitung eignen. Insofern sind die Voraussetzungen aus dem Scheiben des BWI dann nicht erfüllt. Das Scheiben setzt sich aber schlicht und ergreifend nicht mit „atypischen“ Ausschreibungen auf der Grundlage von funktionalen Leistungsbeschreibungen auseinander, sondern ausschließlich mit dem vergaberechtlichen Regelfall. Aber auch bei Vergaben mit Leistungsprogramm wird sich eine Vergabestelle Lösungen überlegen müssen, wie in derartigen Fällen eine Preisgleitung möglich sein kann. 

Bieterperspektive

Aus Bieterperspektive ist Folgendes wichtig: Wenn Preisgleitklausel und das VHB-Formblatt 225 nicht Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen sind, fügen Sie es nicht selbständig und ungefragt Ihrem Angebot bei. Das wäre ein klassischer Ausschlussgrund. Rügen Sie vor Angebotsabgebe bei der Vergabestelle, wenn Sie der Auffassung sind, eine Preisgleitklausel müsse aufgenommen werden. Die Vergabestelle muss sich inhaltlich mit dem Thema beschäftigen und die Abwägungsentscheidung in seiner Vergabeakte begründen. Entweder hilft die Vergabestelle einer entsprechenden Rüge ab und bezieht Preisgleitklauseln in das laufende Verfahren ein, wie es sich das BWI auch vorstellt, oder es besteht aus Bietersicht bei negativer Entscheidung die Möglichkeit, ein Vergabenachprüfungsverfahren zur verbindlichen Klärung in die Wege zu leiten.

Das BWI hat deutlich gemacht, dass Bieteranfragen zur Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel zu den oben aufgeführten Produktgruppen zu folgen ist, es sei denn, der Zeitraum zwischen Angebotsabgabe und Lieferung/Fertigstellung unterschreitet einen Monat oder der Stoffkostenanteil des betroffenen Stoffes unterschreitet wertmäßig ein Prozent der von der Vergabestelle geschätzten Auftragssumme.

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